Франчайзинг

 

4.1 ПРЕДМЕТ И ИНЫЕ СУЩЕСТВЕННЫЕ  УСЛОВИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ  КОНЦЕССИИ

 

 

Предметом договора являются действия правообладателя по предоставлению пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока в пределах срока основного договора права  использовать в предпринимательской  деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное  наименование и (или) коммерческое обозначение  правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные  договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д., а кроме того, может предусматриваться  постоянное техническое и консультативное  содействие пользователю. Пользователь в свою очередь использует данный комплекс исключительных прав и платит вознаграждение, предусмотренное договором, в форме и порядке, согласованных  сторонами.

 

Договор должен определять способ использования фирменного наименования и коммерческого обозначения  правообладателя, конкретные условия  определения и выплаты вознаграждения правообладателю.[3]

 

4.2 ОБЪЕКТЫ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ  КОНЦЕССИИ

 

 

Объекты договора коммерческой концессии в зависимости от правового  значения делят на две категории: обязательные и факультативные[4] Предоставление по договору права пользования обязательными  объектами составляет существо договора; без их передачи договор не может  считаться заключенным. Это комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих  либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя. Кроме того, к обязательным объектам относится охраняемая коммерческая информация, обычно составляющая его  коммерческую тайну ("ноу-хау") (ст. 139 ГК). Охрана такого рода информации, не подлежащей какой-либо специальной  государственной регистрации, от неправомерного использования другими лицами практически  может осуществляться только по договору, который пользователь должен заключить  с ее обладателем. Обязательное требование закона - инструктаж пользователя и  его работников по всем вопросам, связанным  с осуществлением соответствующих  прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Такой инструктаж также становится обязательной составной  частью объекта рассматриваемого договора.

 

К факультативным объектам договора, при не предоставлении которых договор  будет считаться заключенным, относятся  товарный знак, знак обслуживания, права  патентообладателя и др. (п.1 ст. 1027 ГК предусматривает примерный открытый перечень таких исключительных прав).

4.3 ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ  СТОРОН ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ  КОНЦЕССИИ

 

 

Основная обязанность  правообладателя по договору коммерческой концессии – передать комплекс исключительных прав в предусмотренном договором  объеме. Этой обязанности соответствует  право использовать данный комплекс исключительных прав и одновременно обязанность не входить за пределы  пользования, установленные договором[5].

 

Договор коммерческой концессии  может определять конкретный объем  использования полученных пользователем  прав и информации (например, по стоимости  или количеству произведенных товаров  или оказанных услуг, использованию  их на одном предприятии или на определенном их количестве и т. п.), причем с указанием или без  указания территории использования  применительно к соответствующей  сфере предпринимательской деятельности (например, торговля определенным видом  товаров или оказание соответствующих  услуг только в данном регионе).

 

Вместе с тем, закон  исключает возможность установления договором условий, по которым правообладатель  получает право определять цену товаров  или услуг, реализуемых пользователем  (как в виде конкретной цены, так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).

 

Договор коммерческой концессии  как предпринимательский всегда является возмездным. Правообладатель  имеет право на получение вознаграждения от пользователя, которое может быть в форме разовых ("паушальных") или периодических ("роялти") платежей, отчислений (процентов) от выручки на оптовую цену товаров и т. п. (ст. 1030 ГК). Вместе с тем, договор должен содержать конкретные условия определения  и выплаты вознаграждения правообладателю. Оно не может устанавливаться  в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является существенным условием данного договора, которое стороны  обязаны согласовать.

 

Обязанность осуществления  регистрации самого договора по общему правилу также лежит на правообладателе, если, однако, иное не предусмотрено  соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Правообладатель  обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых и  реализуемых пользователем на основании  договора. Эта обязанность установлена  в интересах правообладателя, поддерживающего  таким образом свою коммерческую репутацию, она может и отсутствовать  в конкретном договоре.

 

Обязанности правообладателя, определенные п. 1 ст. 1031 Кодекса, относятся  к сформулированным законом императивно. Условия, указанные в п. 2 ст. 1031 сформулированы диспозитивно, иначе говоря, они  могут отсутствовать в договоре, а в некоторых случаях даже составлять обязанность пользователя.

 

К числу непременных обязанностей пользователя ст. 1032 ГК относит, во-первых, уже указанную обязанность использования  объектов исключительных прав лишь строго ограниченными в договоре способами, а также неразглашения содержания конфиденциальной коммерческой информации, полученной от контрагента. Во-вторых, это ряд обязанностей, исполнение которых призвано обеспечить соответствие результатов деятельности пользователя аналогичным результатам (товарам, работам или услугам) правообладателя: соответствие качества названных результатов, соблюдение инструкций и указаний правообладателя, в том числе о технологии их получения и даже оформлении коммерческих помещений, используемых для их реализации, оказание заказчикам дополнительных (сопутствующих) услуг, которые обычно предоставляет  правообладатель.

 

Договор коммерческой концессии  может быть изменен сторонами  в течение срока его действия по общим правилам гражданского права (глава 29 ГК). Однако любые изменения  этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в  том же порядке, что и его заключение (ст. 1036). Лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для заказчиков пользователя.

 

Любая из сторон договора коммерческой концессии имеет право на досрочное  расторжение при условии уведомления  другой стороны не менее чем за шесть месяцев. При этом досрочное  расторжение, как и прекращение  договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, подлежат обязательной регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), как и  соответствующее прекращение пользования  зарегистрированным объектом исключительного  права. С этого момента договор  считается прекращенным для третьих  лиц, и прежде всего, заказчиков пользователя.

 

При переходе исключительного  права, являющегося объектом договора коммерческой концессии, к другому  лицу стороной договора становится новый  правообладатель (правопреемник предыдущего  правообладателя), а сам договор  сохраняет силу (п. 1 ст. 1038 ГК).

 

4.4 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН  ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

 

 

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

 

В коммерческой концессии  согласно абз. 1 ст. 1034 ГК РФ правообладатель  несет субсидиарную ответственность  по требованиям, предъявляемым заказчиками  к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров  или услуг. Если же пользователь выступает  в роли изготовителя товаров правообладателя, то есть продает покупателям вещи (товары), на которых находятся товарные знаки и другие фирменные обозначения  правообладателя, правообладатель  отвечает за качество этих товаров  солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034, ст. 322-325 ГК). Эти нормы введены  в целях гарантии прав заказчиков и потребителей пользователя.

 

4.5 РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

 

Договор франчайзинга подлежит государственной регистрации.

 

4.5.1 РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В НАЛОГОВОМ  ОРГАНЕ

 

Она осуществляется в налоговом  органе по месту регистрации правообладателя, а если правообладатель - иностранное  лицо, то по месту регистрации пользователя. Порядок регистрации договоров  коммерческой концессии (субконцессии) утвержден ПРИКАЗОМ МИНИСТЕРСТВА ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 12 августа 2005г. N 105н (см. Приложение 1). Перечень документов, которые нужно представить, включает:

 

·   заявление о регистрации  договора франчайзинга, подписанное  заявителем;

 

·   документ, подтверждающий полномочия заявителя на совершение действий, связанных с регистрацией договора;

 

·   копию документа, подтверждающего статус каждой из сторон договора в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

 

·   три экземпляра договора (прошитых, с пронумерованными листами, без подчисток, приписок, зачеркнутых  слов или иных неоговоренных исправлений);

 

·   два экземпляра описи  представленных документов.

4.5.2 РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В ФЕДЕРАЛЬНОЙ  СЛЕЖБЕ ПО ИНТЕЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ,  ПАТЕНТАМ И ТОВАРНЫМ ЗНАКАМ

 

Если по договору коммерческой концессии передается право использования  объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством (например, товарный знак, патент на изобретение  и т. п.), договор регистрируется в  Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам РФ в соответствии с Приказом Роспатента от 29 апреля 2003. N 64 "О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного  права на программу для электронных  вычислительных машин и базу данных" с изменениями от 11 декабря 2003 (см. Приложение 2).

 

5. ПРАКТИКА ФРАНЧАЙЗИНГА  В РОССИИ

 

В российском франчайзинге мы наблюдаем невыполнение обязанностей как с той, так и с другой стороны. Франчайзинг сам по себе как бизнес-инструмент достаточно интересен. Идея продажи «алгоритма успеха»  за проценты изначально представляется привлекательной как для франчайзера, так и для франчайзи: первый получает возможность избежать административных издержек, сконцентрировавшись на развитии брэнда, а второй приобретает раскрученный брэнд, и при этом ему не надо тратиться на маркетинг, рекламу и т. д. С одной стороны, франчайзи получает пакет с бизнес-схемами, управленческими решениями и ноу-хау. С другой, пакет этот, добравшись до регионов, часто оказывается существенно урезанным: брэнд нужно раскручивать едва ли не с нуля, не говоря уже о борьбе за поддержание требуемого ассортимента. Вместе с тем прекрасно известно, что любое начинание можно выхолостить, довести до абсурда и даже превратить в противоположность первоначальной идеи. В российском франчайзинге мы наблюдаем невыполнение обязанностей, как с той, так и с другой стороны. С одной стороны, зачастую франчайзеры практически не поддерживают франчайзи. С другой — покупатель франшизы грешит тем, что, сокращая издержки, снижает качество, чем вредит не только брэнду, но и развитию собственного бизнеса. Ведь предпринимательский бизнес, построенный на основе франшизы, предполагает долговременное стратегическое развитие, а не получение сиюминутной выгоды.

 

В качестве примера можно  привести тенденцию снижения доверия  к сетевым брэндам АЗС, супермаркетов. Характерно, что интерес ослабевал  как с той, так и с другой стороны. В связи с отсутствием  маркетинговой поддержки падал  интерес со стороны франчайзи, а  франчайзеры были недовольны качеством  — вплоть до того, что франшиза отзывалась в связи с плохим качеством  бензина (случай сетевых АЗС). Сегодня  стало уже тенденцией, что наиболее сильные игроки на рынке франчайзинговых  предложений вводят ограничение  на продажи франшиз, так как экономические  потери от недоверия покупателей  ощутимо больно могут ударить  по экономическим показателям компаний.

 

Трудно сказать, является ли ситуация с российским франчайзингом  уникальной, или это просто болезнь  роста, через которую проходят развивающиеся  рынки. McDonald’s, славящийся своей технологией  быстрого питания и очень жесткими правилами для персонала, во всем мире работает по франчайзингу, и только в России все рестораны McDonald’s являются дочерними компаниями. В нашей  стране практика франчайзинга пока настолько  далека от совершенства, что часто  безопаснее отказаться от этого удобного способа управления. Тем не менее  я надеюсь, что с развитием  рынка использование этого инструмента  станет более цивилизованным.

 

В России дистрибуторам волей-неволей  приходится сдавать позиции крупным  федеральным сетям с сильными брэндами, отлаженной логистикой и  выгодными условиями поставки. С  другой стороны, они становятся жертвами развязанной ими же самими ценовой  конкуренции. Спасая свои каналы сбыта, дистрибуторы используют против федеральных  ритейлеров их же оружие — собирают розничных партнеров в аналогичные  по размаху торговые сети с большим  закупочным бюджетом и единой торговой маркой. Подобную стратегию уже избрали  для себя и компания «Северен» (сеть мобильной электроники «Цифроград»), и дистрибуторы бытовой техники  и электроники «Корсо трейд» (сеть «Эксперт») и «Арконада» («Линия тока»). Сейчас в их сетевые проекты входит соответственно 650, 244 и 72 франчайзинговых  магазина в различных регионах России.

 

Сформировав сбытовой кулак, компании рано или поздно задумываются о его качестве. Ведь, создавая сеть, франчайзеры, как правило, начинают с довольно символической платы  за право пользования своей франшизой. Даже «Эксперт» (250 магазинов от Санкт-Петербурга до Комсомольска-на-Амуре) довольствуется роялти, которое, по словам генерального директора сети Кирилла Новикова-Глушкова, в два-три раза меньше прямых и  косвенных доходов от вступления под его брэнд.

 

Соответственно, решив первую задачу — выбив у вендора выгодные условия поставки и маркетинговые  бюджеты «под сеть», франчайзер начинает борьбу за «пропускную способность» сети — увеличение объема продаж.