По сравнению с 2007 г. объем такого рода операций в России вырос на 35.4%. В свою очередь специалисты в области электронных операций розничного рынка США сообщают о том, что объем онлайн –сделок увеличился с 2007г. по 2008 г. только на 7.2%, исключая сделки, связанные с путешествиями и покупкой билетов.

     Количество  интернет пользователей в России к 2013 г. увеличится до 61,9 млн. и, принимая во внимание данные отчета, проведенного "Руметрикой", 8,4% интернет пользователей  страны хотя бы раз в месяц приобретают  что-либо через Интернет. Все это говорит о том, что интернет-маркетинг и электронная коммерция имеют блестящие перспективы развития на российском рынке.¹⁷ 

Глава 3. Возможности и  ограничения регулирования  электронной коммерции  государством.

     Значимость  общественных отношений, возникающих в связи с появлением Интернета, ни у кого не вызывает сомнения. Поэтому естественно, что и юристы не оставляют без внимания глобальную сеть. Появляется объективная потребность в правовом регулировании новой отрасли. Соответственно возникает новая юридическая специализация – Интернет-право.

     Законодательство РФ уже сейчас включает в себя около 50 законов, относящихся так или иначе к проблемам Интернет; но российские хакеры, мошенники-специалисты по кредитным картам и просто жулики этого не пугаются, т.к. 90% нарушений и преступлений в области авторского права, незаконного доступа к системе закрытой информации не могут преследоваться по закону ввиду пробелов в законодательстве.

     В 2000 г. Министерство связи РФ, Министерство торговли РФ и Министерство финансов РФ подготовили коллективный труд, посвященный вопросам развития электронной коммерции в России и получивший название “Проект Федеральной программы развития электронной торговли”.¹⁸

Что же касается нормативно-правовой базы электронной коммерции, то пока все электронные сделки в России совершаются на основе Гражданского кодекса Российской Федерации, шести законов (в частности, Закона о государственной тайне) и нескольких десятков постановлений правительства и указов президента.¹⁹

     Поскольку в России в настоящее время наиболее важные вопросы сетевой торговли (и вообще сетевого бизнеса), и использование Интернета характеризуется недостаточным нормативным регулированием, стоит обратиться к опыту других стран, останавливаясь более подробно на достижениях США, где развитие правового регулирования электронной коммерции является государственной задачей в течение уже нескольких лет. При этом законодатель в США сознательно уходит от тотальной зарегулированности интернет-торговли при помощи норм права, правовые предписания с неизбежностью столкнутся с проблемой их принудительного исполнения. Поэтому значительное поле оставлено Конгрессом и органами исполнительной власти для саморегулирования электронной торговли самими продавцами. Такие некоммерческие организации, как СоmmerceNET Consortium, Electronic Frontier Foundation или Соuncil of Better Business Bureaus призваны брать на себя роль независимых регуляторов сферы интернет-торговли.²⁰ Очевидно, что выигрывают от такого подхода все: государство концентрируется на наиболее важных вопросах деятельности электронных продавцов (относящихся, например, к сфере регулирования конституционного и административного права), а все организационные и менее значительные вопросы улаживаются в среде профессионалов. При этом задача у тех и других общая – сделать Интернет цивилизованной “территорией”, предсказуемой и безопасной как для потребителей, так и для продавцов.

     Нерешенность  целого ряда фундаментальных вопросов правового регулирования электронной  коммерции в России может обернуться значительными финансовыми потерями для предприятий, вновь осваивающих эту сферу бизнеса. При этом отсутствует более или менее ясная государственная политика, направленная на принятие предварительных мер (прежде всего, законов и нормативных актов Правительства и Президента), которые могли бы помочь предотвратить негативные последствия ожидаемого бума в сфере интернет-торговли. В этой связи опыт США и др. развитых стран в значительной степени может послужить примером, позволяющим выделить наиболее опасные с точки зрения предпринимательской деятельности проблемы, в первую очередь правовые.

     Одним из ключевых понятий электронной  коммерции в свете ее правового  регулирования является “электронный обмен данными” (ЭОД), который есть не что иное, как “передача унифицированных по установленной схеме данных между различными информационными системами посредством электронной связи”.²¹  Это базовое с юридической точки зрения понятие побуждает некоторых исследователей  определять электронную коммерцию как юридическую категорию, закрепляющую явление выяснения бумажной договорной документации, которая служила основой коммерческих операций, средствами электронных сообщений. Причем электронная коммерция в юридическом смысле имеет очень широкое толкование и охватывает вопросы, возникающие в связи со всеми отношениями коммерческого характера, которые включают (но не ограничиваются ими) следующие сделки: куплю-продажу, поставку, соглашение о распределении продукции, торговое представительство или агентство, факторинг, лизинг, проектирование, консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, соглашения об эксплуатации и концессии, банковские услуги, совместную деятельность и др. формы промышленного и делового сотрудничества, перевозку грузов или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным транспортом.

Основной правовой принцип электронной коммерции  состоит в том, что “стороны не вправе ставить под сомнение законность и действительность сделки только на том основании, что она совершена  электронным способом”²².

     Однако  добиться неукоснительного соблюдения этого принципа исключительно на основе специального соглашения между  сторонами об использовании при  совершении сделок электронных средств  не всегда возможно, что часто порождает  специфические юридические сложности. В частности, отсутствует определенность в вопросе о том, все ли положения такого соглашения будут обладать равной юридической силой в случае судебного разбирательства, учитывая, что в законодательстве ряда стран предусматривается право сторон по договору оспорить законность передачи тех или иных сообщений по тому мотиву, что в данном случае требуется письменный документ либо документ, заверенный собственноручными подписями сторон.

     Чтобы помочь странам преодолеть подобные правовые препятствия, в 1995 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан типовой закон “О правовых аспектах электронного обмена данными”. Закон представлен в качестве модели, при помощи которой страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с юридической значимостью записей в памяти ЭВМ, требованием письменной формы, удостоверением подлинности, общими условиями, распределением риска и ответственностью при несоблюдении сторонами обязательств, возникающих из договоров, заключенных при помощи электронных средств. Типовой закон предусматривает равный правовой режим бумажной документации и компьютеризированной информации. Предполагается, что с помощью включения предусматриваемых им процедур в национальное законодательство для урегулирования тех ситуаций, когда стороны выбирают электронные средства передачи данных, государство, принявшее подобный законодательный акт, создает правовую среду, нейтральную (без каких-либо предпочтений) по отношению к различным носителям информации.

     На  двадцать девятой сессии ЮНСИТРАЛ, проведенной в Нью-Йорке 14 июня 1996 г., был утвержден новый текст  типового закона и его новое название: “О коммерческих операциях с применением  электронных средств”. Значительная часть текста соответствует более  раннему проекту, однако, отличается от него расположением статей²³.

     Что касается правовой ситуации в России, то отечественное законодательство довольно оперативно и в то же время  несогласованно и противоречиво  отреагировало на мировой прогресс в области электронных сделок.

     В наиболее общем виде вопрос представлен  в Федеральном  законе “Об информации, информатизации и защите информации” (далее – Закон об информации). Прежде всего, он ввел два обобщающих понятия: “документ (документированная  информация) и “информационная система” (ст. 2). Первое означает зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Второе – усложненное, однако небесполезное для применения в юридическом смысле – относится к организационно упорядоченной совокупности документов (массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы.

     По  смыслу ст.5 Закона данные (информация), полученные, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Для этого такой документ должен быть оформлен с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом. Юридическая сила документа может подтверждаться электронной цифровой подписью.

     Гражданское законодательство (п.2 ст.434 ГК РФ), называя  способы заключения договоров в  письменной форме, указывает, что договор  может быть заключен также путем обмена документами посредством “…телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору”. Т.е. гражданский закон признает и иные варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, содержащие собственноручные подписи сторон. Перечень используемых при заключении договора технических средств, содержащийся в названной статье ГК, включает электронно-вычислительную технику, при помощи которой стороны создают и направляют друг другу безбумажные документы.

Примечательно, что в российской договорной практике можно констатировать наличие абсолютно  тех же проблем, что и в странах  со значительно более развитым применением  электронного обмена данными, а именно:

а) неопределенность юридической силы положений договора, предусматривающих достаточно неформализованную  процедуру электронного заключения сделок, в случае судебного разбирательства;

б) отсутствие четких указаний (или ограничений) закона относительно того, какие документы могут (или не могут) быть использованы в коммерческом обороте в виде электронного сообщения, и требований к структуре и форме такого сообщения;

в) трудности  в определении позиции законодателя, а также ВАС РФ по отношению  к такой категории, как электронная подпись;

г) отсутствие прямой обязанности посредников  – поставщиков услуг – по организации  электронной связи, в частности  торговых систем, - хранить, предоставлять  по запросу сторон или официальных  органов, а также подтверждать подлинность  созданных и переданных с их помощью электронных документов²⁴.

     Помимо  обозначенных, существует еще одна проблема электронных сделок: в российских подзаконных актах сохраняются  в настоящее время и прямые требования, предписывающие использование  традиционных бумажных документов, целесообразность которых объясняется только тем, что бумажный документ может быть прочитан и невооруженным глазом, а сообщения, передаваемые при помощи электронной связи, - лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера.

Как и на международном  уровне, такие соображения, а также  несогласованность и противоречия в нормативных актах представляют собой реальные правовые препятствия  для развития современных средств  передачи данных в сфере правового  регулирования коммерческой деятельности. В мире такие проблемы решаются более или менее успешно. Ситуация в России в свою очередь требует более пристального внимания и очень серьезного отношения самих участников сделок и государства.

     В частности, в отечественном законодательстве следует более обстоятельно отражать электронный обмен данными с точки зрения оптимального соотношения норм административного и частного права и разработать все необходимые критерии соблюдения обязательной письменной формы при использовании электронных документов. Данная задача потребует создания новых правил на уровне как закона, так и отраслевых актов.

     В первую очередь необходимо расширение законодательного толкования таких  понятий, как “электронный обмен  данными”, “письменная форма”, “подпись”, “подлинник” и др., не только фрагментарно в Гражданском Кодексе, а в специальном законе. Последний должен исходить из так называемого “функционально-эквивалентного” подхода. Смысл его состоит в том, чтобы проанализировать цели и функции тех традиционных юридических требований, которые предъявляются к составлению документов на бумаге, чтобы установить, как их можно достичь с помощью методов, используемых при электронной передаче данных.

К названным  функциям относятся: обеспечение того, что документ будет понятен широкому кругу лиц; неизменность документа с течением времени; предоставление условий для воспроизведения документа таким образом, чтобы каждая сторона имела одни и те же данные; создание возможности для удостоверения подлинности данных посредством подписи, а также гарантия того, что документ будет иметь форму, приемлемую для государственных органов и судов.

     Мировая практика показывает, что применительно  ко всем функциям бумажного документа  электронные записи позволяют обеспечить такой же уровень безопасности, как и документы, изготовленные на бумажном носителе, а помимо того, большую степень надежности и скорость обработки, особенно при определении источника данных и их содержания. Безусловно, это достигается при соблюдении сторонами, использующими в своей практике электронный обмен данными, необходимых технических и юридических требований.

     Однако  применение функционально-эквивалентного подхода не должно привести к установлению подзаконными актами для пользователей  систем электронной передачи данных более жестких стандартов надежности (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в сфере обращения бумажных документов.

     Причем  закон должен распространяться на любой  вид информации в форме сообщения  данных, используемой в контексте  коммерческой деятельности

     В настоящее время большинство  правовых вопросов, связанных с применением  современных средств передачи данных, на практике регулируются в контексте  конкретных коммерческих договоров. ²⁵.