обеспечение технологического суверенитета Российской Федерации;

     развитие  конкуренции в отрасли информационных технологий и связи Российской Федерации;

     обеспечение партнерства государства, бизнеса  и гражданского общества;

     обеспечение сбалансированности и обоснованности использования свободного и закрытого  ПО для государственных и муниципальных  нужд, а также унификации и стандартизации их разработки и использования;

     создание  единой нормативно-правовой базы разработки и использования СПО для государственных  и муниципальных нужд;

     обеспечение создания типовых программных решений  и их доступности для государства, научно-образовательного сообщества, граждан и участников рынка;

      повышение компетентности государственных служащих, работников бюджетной сферы и  иных заинтересованных лиц в сфере  использования информационных технологий; 

     Настоящая Концепция направлена на определение единой государственной политики в соответствии с указанными принципами. 

Правовые  вопросы, связанных  с разработкой  и использования  СПО

 

     Для целей настоящей Концепции правовые вопросы, связанные с разработкой  и использованием СПО разделены  на три группы:

     общие правовые вопросы;

     реализация  модели СПО в рамках российского  законодательства;

     правовое  регулирование, направленное на развитие конкуренции в области разработки и технической поддержки программ для ЭВМ и повышение конкурентоспособности  отечественных производителей. 

     Первая  группа вопросов связана с тем, что  в российском законодательстве режим  свободного использования произведения недостаточно изучен и проработан. Таким образом, для данного режима существуют более или менее значимые косвенные препятствия из-за того, что положения отечественного законодательства в ряде случаев подразумевают возмездное использование результатов интеллектуальной деятельности, в том числе на основании договора в письменной форме.

     Так, например, статья 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает пятилетний срок лицензионного договора в случае, если в договоре он не определен; статья 1237 обязывает лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

     Для эффективной реализации  правового  режима свободного использования результатов  интеллектуальной деятельности также  требуется анализ бюджетного и налогового законодательства.

     В целом, в области применения лицензионных договоров на право использования программ для ЭВМ существенными являются проблемы:

     заключения  лицензионных договоров в иных формах, кроме письменной;

     учета императивных норм законодательства различных  государств;

     учета применимого права различных государств и территориальной подсудности. 

     Проблема  применимости свободных лицензий в  рамках законодательства Российской Федерации (вторая группа вопросов) тесно связана  с первой группой вопросов и, прежде всего, с учетом императивных норм законодательства зарубежных стран.

     В рамках проекта IDABC¹ (Interoperable Delivery of European eGovernment Services to public Administrations, Businesses and Citizens) исследовался вопрос применимости свободных лицензий в странах Европейского Союза. В результате разработана специальная лицензия (European Union Public Licence, EUPL), версия 1.0 которой одобрена 9 января 2007 г. и опубликована на английском, немецком и французском языках². 

     В настоящее время во многих странах  мира и в Российской Федерации  применяются свободные лицензии, переведенные на национальные языки, что возможно в силу принципа свободы договора. Как правило, конфликтные ситуации не возникают или решаются в досудебном порядке. Основным существенным условием договора лицензиар считает требование наследования лицензии.

     Однако  в целях обеспечения масштабного  использования СПО для государственных  и муниципальных нужд необходима углубленная комплексная проработка указанных вопросов и, в случае необходимости, подготовка соответствующих предложений  по совершенствованию действующего законодательства.  

     С учетом общемировых тенденций развития рынка информационных технологий правовое регулирование, направленное на развитие конкуренции в области разработки и технической поддержки программ для ЭВМ и повышение конкурентоспособности отечественных производителей (третья группа вопросов), осуществляется в целях обеспечения единого порядка:

     использования открытых стандартов и спецификаций;

     получения (включая определение объёма и  оценку) и схемы управления правами  на программное обеспечение для ЭВМ, получаемыми заказчиками в результате выполнения работ для государственных и муниципальных нужд;

     повторного  использования программ для ЭВМ  и их компонентов, созданных в  рамках контрактов для государственных  и муниципальных нужд. 

     За  исключением предусмотренных законодательством  отдельных случаев, связанных с  обороноспособностью и безопасностью  государства, необходима реализация следующих  основных принципов распределения  между заказчиком и исполнителем прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет бюджетной системы Российской Федерации, в рамках контрактов на разработку любых программ для ЭВМ:

     получение исполнителем исключительного права  на все результаты интеллектуальной деятельности;

     получение заказчиком на основании простой (неисключительной) лицензии набора прав, достаточного для полноценного использования компьютерной программы, включающего: внедрение, техническую поддержку и дальнейшее развитие, в том числе с возможностью привлечения к разработкам третьих лиц («принцип достаточности прав»). 

     При разработках за счет бюджетной системы  Российской Федерации программ для  ЭВМ в рамках проектов, основанных на свободных лицензиях, как правило, необходимо следовать  основной ветви  разработки, если, в отдельных случаях, не доказана целесообразность иного подхода.

      

     Необходимым направлением исследований правовых вопросов в целях развития конкуренции  также является влияние авторского и патентного права на мировой  рынок разработки и использования  программ для ЭВМ и роль различных режимов правовой защиты программ для ЭВМ в глобальной конкуренции. 

     В документах Рабочей группы по исследованию вопросов разработки и использования  СПО в Российской Федерации отмечается, что действующее законодательство не содержит прямых препятствий (запретов) для развития данной модели разработки, использования, технической поддержки и развития программ для ЭВМ. Так, нормы Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» позволяют государственному заказчику использовать СПО.

     Однако  практика применения данного Федерального закона для целей разработки программ для ЭВМ для государственных  и муниципальных нужд свидетельствует  о том, что для массового заказчика характерно:

     отсутствие  политики управления правами на компьютерные программы, в том числе эффективного порядка определения объёма, оценки и раздела между заказчиком и  исполнителем прав на создаваемое для  государственных и муниципальных нужд программное обеспечение;

     недостаточный учет вопросов управления правами при  разработке заказчиками технических  требований, предъявляемых на конкурсе по выбору исполнителей государственных  контрактов;

     отсутствие (у большинства заказчиков) практики и процедур учета в конкурсных технических требованиях  возможности повторного использования уже существующего программного обеспечения, разработанного для государственных и муниципальных нужд (как следствие – неоправданное дублирование работ и тиражирование неоптимальных решений);

     отсутствие (у большинства заказчиков) методики и практики оценки конкурсной документации и/или конкурсных заявок на основе экспертизы существующих авторских прав, реальной оценки трудоёмкости разработки и обоснования  затрат;

     отсутствие  эффективного порядка распоряжения правами на компьютерные программы  разработанные для государственных  и муниципальных нужд. 

     Для эффективной реализации мер, направленных на развитие конкуренции в области  разработки и технической поддержки  программ для ЭВМ и повышение конкурентоспособности отечественных производителей необходима инфраструктура разработки и использования СПО, опыт эксплуатации которой позволит создать инфраструктуру разработки программ для ЭВМ для государственных и муниципальных нужд. 

     В целях снижения количества нарушений  законодательства в сфере закупок  для государственных и муниципальных  нужд целесообразно совершенствование механизмов мониторинга условий конкурсов в части общественного контроля. 

     Большинство правовых вопросов, связанных с развитием  разработки и использования СПО  являются общими для отрасли разработки программ для ЭВМ. 

О роли СПО в развитии отрасли разработки программ для ЭВМ и основном принципе отраслевого регулирования

 

      Исследование  проблематики разработки и использования  СПО позволяет сделать вывод  об основном принципе регулирования  в сфере разработки и использования  программ для ЭВМ, реализация которого позволит обеспечить опережающее развитие данной отрасли.

      Появление и развитие СПО как модели разработки, использования, технической поддержки  и развития компьютерных программ связано  с определенным набором прав использования  программ для ЭВМ, предоставляемым лицензионным договором. То есть, модель СПО обязана своим существованием сфере авторского права.

      В тоже время, в течение длительного  периода времени развитие разработки программ для ЭВМ во всем мире определялось, в основном, стремлением к достижению необходимой функциональности компьютерных программ, отвечающей требованиям рынка.

      Когда ассортимент и функциональность программных решений, основанных на СПО, стали сравнимы с закрытым ПО ведущих мировых производителей, считавшаяся прежде «альтернативной», модель СПО превратилась в полноценную конкурирующую модель для традиционной, закрытой («проприетарной»).

      Набор прав, предоставляемый лицензионным договором на право использования  программы для ЭВМ, играет все  более значительную роль во взаимоотношениях заказчика и производителя.

      Современный уровень развития информационных технологий сформировал и сделал приоритетным новое измерение в области  оценки компьютерных программ – интероперабельность, проявляющуюся, в частности, в поддержке  программой для ЭВМ открытых стандартов и спецификаций. 

      Понятие «интероперабельность» (в различных  интерпретациях) занимает центральное  место в современных концептуальных документах, касающихся стратегий развития, как крупнейших компаний, так и  государственных проектов и, в отдельных случаях, включает маркетинговый смысл.

      В ранее упомянутом документе European Interoperability Framework for Pan-Eoropean eGovernment Services интерпретация понятия «интероперабельность» отличается от определения термина, представленного в международном стандарте ИСО/МЭК 2382-01. Кроме того, для целей европейского «электронного правительства» дополнительно выделяются: организационная, семантическая и техническая интероперабельность.

      Для целей настоящей Концепции используется понятие «функциональность», которое может в большей или меньшей степени включать в себя различные аспекты интероперабельности (в зависимости от ее толкования), и определяется термин «технологическая интероперабельность», понимаемый как взаимозаменяемость, совместимость и взаимодействие информационных технологий.