Общие условия производства следственных действий

Возможно именно поэтому в качестве понятых нередко  выступают будущие подозреваемые и обвиняемые (преступника, как известно, тянет на место преступления), потерпевшие и свидетели, сотрудники правоохранительных органов. 

Во избежание подобных «издержек» многие авторы рекомендуют заранее, то есть до прибытия на место происшествия, следственного эксперимента или обыска, приглашать понятых, объективность которых не вызывает сомнения. Однако любой опытный адвокат может поставить под сомнение их незаинтересованность, заявив о том, что такие «проверенные» субъекты призваны подписать любой протокол во всем заранее соглашаясь со следователем.

Всестороннего рассмотрения требует также моральный аспект привлечения любых незаинтересованных лиц к участию в производстве следственных действий. За отсутствием такой возможности в рамках данного исследования обращу внимание на некоторые назревшие и требующие разрешения вопросы. Нравственно ли заставлять обыкновенных граждан разглядывать во всех подробностях истерзанный труп, вид которого вызывает брезгливость даже у закаленных профессионалов? Что чувствует изнасилованная женщина, когда ее тело является предметом освидетельствования и лицезрения двух посторонних женщин (помимо следователя и врача)? Вправе ли следователь подвергать опасности здоровье и жизнь понятых, фиксирующих личный обыск задержанного преступника? Вправе ли следователь требовать от "людей с улицы" неразглашения сведений об интимных сторонах жизни, выявленных при обыске? Не подменяется ли в перечисленных случаях "живой интерес к правосудию" интересом обывателя и зеваки?[11]

Приведенные аргументы достаточно серьезны, но их анализ не позволяет в сложившейся экономической, социальной и правовой действительности полностью отказаться от института понятых в уголовном процессе.

Некоторые авторы считают приемлемым компромиссный вариант разрешения проблемы. Он основан на тесной взаимосвязи уголовного процесса и права, проявляющейся в эффективных материально-правовых санкциях за процессуальные нарушения в ходе доказывания, в том числе и с участием или без участия понятых. Например, за фальсификацию доказательств должна быть повышенная уголовная ответственность, как должностных лиц органов уголовного преследования, так и привлеченных к участию понятых. В отдельных случаях отсутствие понятых может быть компенсировано применением научно-технических средств и участием в процессуальном действии заинтересованных в исходе дела представителей стороны защиты.

Кроме того, по данным проведенных выборочных социологических опросов можно сделать предварительный вывод о том, что понятые сами не заинтересованы в участии по делу. Им не оплачиваются понесенные расходы, связанные с отрывом от работы, работодатель не заинтересован в отвлечении их от своих обязанностей, понятые опасаются за свою безопасность, поскольку фактически выступают основными свидетелями обвинения. Данные и иные обстоятельства приводят к тому, что органы уголовного преследования вынуждены привлекать понятых на условиях, отличающихся от требований закона. В то же время данные опроса свидетельствуют о том, что превалирует позиция, согласно которой отказываться от института понятых в полном объеме преждевременно, иначе это может привести к субъективному усмотрению должностных лиц и ослаблению гарантий прав граждан в уголовном процессе.

Проблема реализации принципа неприкосновенности жилища

Принцип неприкосновенности жилища нашел свое отражение в международных нормах, Конституции РФ, отраслевом законодательстве. В ст. 12 УПК РФ сказано: "Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса... Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса".

Принцип неприкосновенности жилища должен соблюдаться и по месту постоянного жительства, и по месту временного пребывания человека.

Ограничение конституционного права на неприкосновенность жилища нередко необходимо в уголовном процессе, когда это сопряжено с производством некоторых следственных действий.

УПК предусматривает судебное решение (ч. 2 ст. 29) как основание для производства обыска и (или) выемки в жилище; осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц.

В соответствии со ст. 176 УПК осмотр жилища производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со ст. 165 УПК.

При применении данной нормы могут возникнуть определенные проблемы. Так, первоначально жилец (жильцы) может выразить согласие на производство осмотра следователем, а впоследствии отказаться от такого согласия по различным мотивам и писать жалобы о том, что осмотр был произведен без разрешения, с нарушением требований закона, что влечет признание доказательств, полученных в результате такого осмотра, недопустимыми. Для предотвращения такой ситуации выражение согласия должно быть письменно зафиксировано перед началом осмотра в протоколе следственного действия всеми проживающими лицами и удостоверено подписями лиц, участвующих в производстве осмотра. До начала осмотра следователь или дознаватель должен разъяснить жильцам, что данное следственное действие связано с возможностью изъятия любых предметов, которые, по их мнению, могут иметь отношение к уголовному делу. Указанные положения следовало бы закрепить в законе.

Некоторую трудность будет вызывать и случай, когда в жилище проживают несколько лиц и кто-то один выражает несогласие с производством осмотра или отсутствует дома и не может письменно выразить свое мнение. При таких обстоятельствах, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК, следователь, дознаватель не может производить осмотр и должен обратиться в суд за получением разрешения на производство указанного следственного действия.

Н. Лопаткина полагает, так же должен поступить следователь, дознаватель, если лицо, проживающее в помещении, во время осмотра, начатого с его согласия, заявило об отказе в возможности завершения следственного действия. В данном случае дальнейшее производство осмотра будет являться нарушением конституционных прав гражданина на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и тайну частной жизни.

В соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК в случаях, не терпящих отлагательств, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Учитывая, что для проведения осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц необходимо время на получение согласия прокурора и суда, это, на первый взгляд, исключает возможность проведения осмотра жилища, когда оно является местом происшествия, при отсутствии согласия проживающих в нем лиц до возбуждения уголовного дела. Однако ч. 5 ст. 165 УПК в исключительных случаях позволяет производство осмотра жилища и до вынесения соответствующего судебного решения. Поэтому считаю, что проведение осмотра жилища - места происшествия при отсутствии согласия проживающих в нем лиц возможно и до возбуждения уголовного дела при наличии условия неотложности проведения этого следственного действия. При других обстоятельствах осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц до возбуждения уголовного дела должен быть признан доказательством, полученным с нарушением уголовно - процессуального закона.

Обыск и выемка суть следственные действия, проводимые в порядке досудебного производства для собирания доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Статья 182 УПК регламентирует основания и порядок производства обыска. Выемка производится в порядке, предусмотренном ст. 182 УПК, за изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК.

Основанием для проведения обыска является наличие достаточных данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Условиями для производства выемки являются информация об индивидуальных признаках предмета, подлежащего изъятию, и место его нахождения. Вышеназванные фактические данные могут быть получены в ходе производства предварительного расследования и найти свое отражение в материалах дела. Не исключается возможность получения таких фактических данных в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий, которые должны быть легализованы в соответствии с требованиями действующего законодательства. Одновременно, полагаю, при оценке фактических данных в качестве основания должна быть соблюдена форма их получения и закрепления.

Порядок производства обыска и (или) выемки в жилище, осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц предусматривает необходимость вынесения прокурором, следователем, дознавателем с согласия прокурора постановления о возбуждении перед судом ходатайства об их проведении. Порядок его разрешения в суде указан в ст. 165 УПК.

В ходе дачи согласия на проведение обыска у суда должно сформироваться предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Это предположение должно основываться на достаточных и достоверных фактических данных. Если для формирования у суда внутреннего убеждения о необходимости проведения обыска у подозреваемого, обвиняемого одним из решающих факторов может быть сам факт причастности его к преступлению и возможность нахождения по месту его жительства или временного пребывания предметов, документов и ценностей, могущих иметь значение для дела, то в отношении иных лиц - ситуация другая. Например, для дачи согласия на проведение обыска у родственников подозреваемого или обвиняемого суду должны быть представлены фактические данные, дающие основание предполагать, что они могли оставить на хранение у своих родственников, в том числе и без их ведома, интересующие следствие предметы.

При даче согласия на выемку в жилище суд должен располагать достаточными и достоверными фактическими данными, позволяющими определить индивидуальные признаки изымаемого предмета (документа), а также место его нахождения (где - фактический адрес, у кого - Ф.И.О.), и о его значении для уголовного дела.

Необязательно раскрывать, какое именно значение будет иметь изымаемый объект, в постановлении суда достаточно ссылки на значимость его для дела. Это обусловлено тем, что до окончания производства расследования конкретизировать значимость для дела изъятого объекта иногда не представляется возможным, и уголовно - процессуальное законодательство, думается, не случайно не содержит прямого указания на это при вынесении решения.

Хотелось бы обратить внимание, что УПК не дает точного ответа на вопрос о лицах, присутствующих при производстве обыска. Положения ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК определяют, что следователь предъявляет постановление о производстве обыска, предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, однако к кому обращены вышеописанные действия, не указано. Анализ данной статьи позволяет сделать вывод о том, что при производстве данного следственного действия присутствуют владелец помещения либо совершеннолетние члены его семьи. Между тем обязательность их присутствия не подчеркнута, вследствие чего можно сделать вывод о возможности производства обыска и в отсутствие владельца помещения и членов его семьи. При таких обстоятельствах неясно, как выполнить требования закона и какие последствия повлекут нарушения данных требований.

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ производство вышеописанных действий в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, возможно на основании постановления следователя без получения судебного решения. Процедура последующего судебного контроля за законностью проведения этих следственных действий заключается в уведомлении следователем прокурора и суда о проведении в течение 24 часов с момента начала их производства и представлении копий постановления о производстве следственного действия и протокола для проверки законности решения о его производстве. Обязанность уведомления и представления копий материалов возложена уголовно - процессуальным законом на следователя. Судья, получив указанные материалы, в течение 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает следственное действие незаконным, все полученные в его ходе доказательства признаются недопустимыми (ст. 75 УПК)[12].

Проблема этики производства следственных действий

Следственные действия, в процессе которых следователь получает и проверяет доказательства, регулируются законом на различном уровне детализации. Сам уголовно-процессуальный закон, о чем говорилось выше, в ряде случаев содержит нормы, обязывающие соблюдать требования нравственности. Нравственный критерий в уголовно-процессуальных нормах выражается обычно в форме запретов: запрет совершать действия, унижающие честь и достоинство, запрет разглашать сведения об интимных сторонах жизни, запрет домогаться показаний путем насилия, угроз и иных подобных мер и т.д. Но и сами положения закона могут допускать различное истолкование, что наблюдается как в теоретической литературе, так и на практике.

Поэтому важно определить ряд общих требований как правового, так и нравственного характера, которые относятся ко всем без исключения следственным действиям и соблюдение которых обеспечивает законность и нравственность следствия в целом. Так, Д.П. Котов считает, что "можно выделить определенную совокупность нравственных требований, характерных для всех следственных действий, для всей следственной тактики. Наряду с принципами справедливости и гуманизма, уважения чести и достоинства граждан в эту совокупность необходимо включать как минимум следующие нравственные требования: непримиримое отношение к любым нарушениям буквы и духа процессуального закона, регламентирующего следственные действия; строжайшее соблюдение культуры уголовного процесса; объективность, принципиальность; отсутствие тенденциозности, предвзятости, недоверия, подозрительности, обвинительного уклона; стремление не причинять вреда отдельным лицам и коллективам при производстве любых следственных действий»[13].

Анализ следственной практики показывает, что в ней имеют известное распространение недостатки в части как соблюдения закона, так и выполнения этических норм. К ним относятся: обвинительный уклон, связанный с разработкой лишь одной версии; не обеспечение прав участвующих в следственных действиях лиц; поверхностное ведение следствия; пассивность, приводящая к не раскрытию преступлений; небрежность при производстве следственных действий и их протоколировании. Встречаются и отдельные случаи фальсификации следственных материалов. Некоторые из этих недостатков можно объяснить низким уровнем профессионализма, неопытностью следователей, значительная часть которых имеет небольшой следственный стаж.

Но наряду с этим нельзя не отметить и недостатки в сфере правового и нравственного сознания: неразвитое чувство профессионального долга; процессуальный нигилизм; дефекты профессиональной совести; низкий уровень общей и правовой культуры и др.