Договор ипотеки

Заключение договора об ипотеке  сопряжено с целым рядом формальностей  и различных нюансов. Здесь вряд ли удастся руководствоваться каким-нибудь типовым договором (что с успехом делается, например, при купле-продаже) или, тем более, договором, который уже заключил с кем-то ваш сосед или коллега. Договор об ипотеке всегда индивидуален, как индивидуален объект недвижимости, передаваемый в залог, и обязательство, исполнение которого ипотека призвана обеспечить. Именно поэтому к заключению договора об ипотеке следует подходить особенно тщательно²⁶.

Об устных договоренностях, расписках «на скорую руку» и  даже «протоколах о намерениях»  забыть можно сразу же. Договор  об ипотеке- всегда солидный документ (нередко с приложениями), составленный в письменной форме, удостоверенный нотариально и прошедший государственную регистрацию.

 Как правило, договор  об ипотеке - это отдельный  документ. Возможен, однако, иной вариант  - условия об ипотеке в полном  объеме включаются в текст  основного договора (кредитного, купли-продажи  и т.д.). В последнем случае сам  этот основной договор подлежит  нотариальному удостоверению и  государственной регистрации. Итак, если есть два документа - основной  договор и договор об ипотеке,  то для каждого из них действуют  свои правила о форме (тот  же кредитный договор заключается  в простой письменной форме). Если  же отношения оформляются единым  документом, то форма этого договора  подчиняется правилам, установленным  для договора об ипотеке.

Договор об ипотеке можно  заключить одновременно с основным договором, можно позже, а можно  и раньше. В последнем случае ипотека  возникнет в тот момент, когда  возникнет то основное обязательство, на обеспечение которого она направлена.

Статьи 131 и 164 ГК РФ устанавливают  обязательную государственную регистрацию  сделок с землёй и другим недвижимым имуществом в Едином государственном  реестре прав на недвижимое имущество  и сделок с ним (далее - Единый государственный реестр прав). Органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, является Федеральная регистрационная служба²⁷. Государственная регистрация является в определенном смысле двухступенчатой: во-первых, необходимо зарегистрировать права на недвижимое имущество, которое вы собираетесь передать в залог (речь идет о регистрации права собственности, права хозяйственного ведения, права аренды недвижимости), во-вторых, государственной регистрации подлежит сама ипотека, которая обременяет имущество и ограничивает свободу залогодателя. Регистрационная запись об ипотеке делается в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, т.е. там же, где зарегистрировано право залогодателя на заложенное имущество.

Государственная регистрация  ипотеки важна для защиты интересов  третьих лиц - потенциальных покупателей  или залогодержателей имущества. Прежде чем совершить сделку, они могут  получить необходимые сведения из государственного реестра, проверить юридическую  «чистоту» имущества и таким  образом защитить себя от покупки  вещи, обремененной залогом, или принятия в залог имущества, уже заложенного  по другому договору.

2.2. Содержание договора об ипотеке

Согласно ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой²⁸.

Пункт 1 ст. 339 ГК установил существенные условия договора о залоге, к которым относится предмет залога, его денежная оценка, существо обязательства, содержание, объем и сроки исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом. В договоре должно быть зафиксировано местонахождение имущества с указанием, у кого находится это имущество. В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 указано, что в случае, если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным²⁹.

Предмет ипотеки должен быть описан в договоре так, чтобы его можно было безошибочно узнать. Обязательно должно указываться наименование, место нахождения этого предмета, право залогодателя на него и подробные сведения о государственной регистрации этого права.

Если предметом ипотеки  является земельный участок (например, дачный или приусадебный), то обязательным приложением к договору об ипотеке  должна быть копия плана (чертежа  границ) этого участка, выданная местным  земельным комитетом.

В случае ипотеки здания или сооружения ипотека должна распространяться на тот земельный участок, на котором  это здание или сооружение находится. Сделано все должно быть одновременно, в рамках одного договора об ипотеке. Здесь, правда, есть свои сложности, связанные с различными правовыми титулами на землю. Залог земельного участка возможен (и необходим - под страхом недействительности договора об ипотеке здания или сооружения) тогда, когда у залогодателя есть на этот земельный участок право собственности или право аренды. Если же земельный участок находится у залогодателя в постоянном пользовании, то на право постоянного пользования залог не распространяется. Здания, сооружения, предприятия передаются в этом случае в залог без земли, но при обращении взыскания на предмет ипотеки новый собственник недвижимого имущества приобретет и право пользования земельным участком.

Пожалуй, наибольшим количеством  условий и требований обставлена ипотека предприятия. Под предприятием подразумеваются не всякие АО, ООО, ГУГ1 и прочие формы юридических лиц - речь идет об имущественном комплексе, включающем здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовую продукцию, исключительные права (патенты, лицензии), т.е. все активы и пассивы. При ипотеке предприятия право залога распространяется па все входящее в его состав имущество, предприятие рассматривается как единый объект³⁰.

Чтобы заключить договор  об ипотеке предприятия, необходимо провести полную инвентаризацию его  имущества. Акт инвентаризации, а  также бухгалтерский баланс и  заключение аудитора являются обязательными  приложениями к договору об ипотеке.

При ипотеке жилых домов  и квартир следует иметь в  виду, что если среди собственников  есть несовершеннолетние дети, а также  лица, признанные недееспособными или  ограниченно дееспособными, то необходимо получить согласие органов опеки  и попечительства.

Оценка предмета ипотеки может быть согласована залогодателем с залогодержателем напрямую либо поручена профессиональному оценщику. Оценка предмета ипотеки осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 185-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении³¹.Оценка земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены (определяемой государством). Стоимость предмета ипотеки обычно на 30-50 % превышает размер основного обязательства, исполнение которого ипотека обеспечивает, - залогодержатель стремится создать определенный «запас прочности» и защититься от различных рисков. Стороны договора, однако, могут предусмотреть различные варианты. Например, определение ВАС РФ от 24.08.2011 г. N ВАС-10422/11, приложение 1.

Основное обязательство, обеспечиваемое ипотекой, характеризуется в договоре об ипотеке не менее подробно, чем предмет ипотеки. Необходимо указать сумму этого обязательства, срок его исполнения и все реквизиты договора, из которого это обязательство возникает. Иными словами, если ипотека обеспечивает возврат кредита, то в договоре об ипотеке должны быть указаны стороны кредитного договора, дата и место его заключения, сумма кредита, размер процентов по нему, срок возврата кредита.

Ипотекой можно обеспечить очень широкий круг обязательств. Главное - обязательство должно иметь  денежную оценку, чтобы кредитор мог  в случае чего довольствоваться выплатой денег. Исполнение в натуре не должно играть для кредитора решающей роли. Нельзя, к примеру, обеспечить ипотекой обязательство какого-нибудь известного художника нарисовать ваш портрет: если он ваш портрет не нарисует, то никакой другой художник ни за какие  деньги не сможет нарисовать портрет  так, как он, т.е. никакая выплата  денег не поможет достичь желаемого  исполнения обязательства. Специальные  ограничения установлены законом для ипотеки предприятия. Предприятие с его немалой стоимостью нельзя отдать в залог для обеспечения небольших кредитов - сумма кредита должна составлять не менее половины стоимости имущества предприятия и должна быть возвращена не ранее, чем через год.

По общему правилу, ипотека  обеспечивает не только возврат основной суммы долга, но также выплату  процентов, уплату неустойки, возмещение убытков и других возможных расходов кредитора, связанных с предметом ипотеки. Можно установить ипотеку и в твердой (фиксированной) сумме, указанной в договоре об ипотеке. Это означает, что обязательство должника перед залогодержателем обеспечивается только в пределах указанной суммы (независимо от реального размера этого обязательства). За пределы установленной суммы можно выйти только при возмещении судебных издержек и иных расходов, связанных с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией, а также в случае, если залогодержатель понес дополнительные расходы по содержанию и/или охране предмета ипотеки³².

2.3. Закладная

Что такое закладная? - это именная ценная бумага, к которой применяются общие правила о ценных бумагах, установленные главой 7 ГК РФ, закладная также может быть самостоятельным объектом гражданских правоотношений, предметом залога или других сделок³³. Закладная являясь ценной бумагой, придуманной для ускорения и удешевления оборота и развития вторичного рынка. Закладная существовала еще в дореволюционной России. Разберемся с ней подробнее.

Предположим, вы являетесь  должником по кредитному (основному) договору и залогодателем по договору об ипотеке. Скорее всего, на руках у  вас два «пухлых» документа (или  один, но очень сложный), хотя фактически два обязательства тесно взаимосвязаны. Закладная как раз и призвана свести два договора воедино. Она  фиксирует их основные параметры  и удостоверяет права владельца  закладной сразу по обоим обязательствам, т.е. его права как в отношении  должника по основному обязательству, так и в отношении залогодателя (а эти два лица не всегда совпадают).

Закладная не может быть составлена и выдана вместо договора об ипотеке - изначально она является документом, производным от договора, однако потом начинается ее самостоятельное  «плавание». Кредитор (он же - залогодержатель), имеющий закладную, вправе передать ее любому другому лицу (продать  и даже заложить в обеспечение  какого-то своего обязательства) и получить деньги. Важно, что передача и залог  закладной не требуют нотариального  удостоверения и обязательной государственной  регистрации (т.е. дополнительных расходов), тогда как обычная уступка  прав по договору об ипотеке должна совершаться с соблюдением всех формальностей и обязательно  с одновременной передачей прав по основному договору. Представляете, сколько хлопот. А для передачи закладной достаточно сделать на ней передаточную надпись в пользу другого лица и физически передать документ этому лицу, причем не прилагая базовых договоров.

Понятно, что такая ценная бумага представляет интерес для  банков: банк может выдать клиенту  кредит сроком на 10 или 20 лет и вместо того, чтобы сидеть и ждать возврата этих «долгих» денег, может пустить в оборот закладную, начать совершать с ней операции на вторичном рынке и получать деньги гораздо раньше. Оборот закладных, кстати, является одним из ключевых моментов в многочисленных программах ипотечного жилищного кредитования, разработанных в Москве и целом ряде российских регионов.

Надо сказать, что несмотря на внешнюю привлекательность, закладная  пока не получила у нас заметного  распространения. Причин несколько. Одна из них кроется в несовершенстве законодательства, другая - в сложности  работы с этой ценной бумагой.

Действительно, грамотно составить  закладную, а в дальнейшем проверить  ее действительность под силу только профессионалу. Во- первых, Закон об ипотеке предусматривает ряд случаев, когда составление и выдача закладной вообще не допускаются (например, если предметом ипотеки является предприятие). Во-вторых, закладная должна содержать 14 обязательных реквизитов, в ней должны быть указаны все основные параметры обоих удостоверяемых обязательств. Отсутствие каких-либо необходимых данных означает, что документ ценной бумагой не является. Исправление недостатков «на ходу» в случае с ценными бумагами в принципе невозможно.

Чтобы выдать закладную, необходимо³⁴:

а) включить условие о закладной в договор об ипотеке;

б) представить закладную вместе с договором об ипотеке нотариусу, который пронумерует и скрепит печатью ее листы (отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок);

в) передать закладную вместе с договором об ипотеке в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, который после государственной регистрации ипотеки выдаст закладную первоначальному залогодержателю.

Во всех случаях, когда  нарушены требования закона, закладная  не может быть выдана, однако сам  договор об ипотеке сохраняет  силу. Недействительным становится только условие этого договора о составлении  и выдаче закладной.

Содержание закладной  определено законом (ст. 14 - 15 Закона об ипотеке) приложение 2.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В представленной работе сделана  попытка охарактеризовать историю  становления и перспективу развития ипотеки в гражданском праве, также позволила подробнее ознакомиться с тем, что же такое ипотека, в чем ее суть, как и с кем можно заключить договор об ипотеке, на что при этом следует обращать особое внимание.