Договор коммерческой концессии

Представляется, что такой подход к определению признаков договора коммерческой концессии не позволяет в полной мере раскрыть специфику рассматриваемой договорной модели и ведет к неверным выводам. Применительно к франшизе следует говорить не о передаче исключительных прав, а об их предоставлении. Передача же исключительных прав регламентируется нормами, регулирующими совершенно самостоятельную группу договоров - договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ).

Кроме того, даже если употреблять при формулировании предлагаемых Ю.В. Романцом признаков термин «предоставление» вместо термина «передача», а соответствующий действующему законодательству об интеллектуальной собственности термин «использование» вместо термина «пользование», на основе перечисленных признаков невозможно разграничить, к примеру, договор коммерческой концессии и лицензионный договор. При соответствующей корректировке выделенные Ю.В. Романцом признаки договора коммерческой концессии будут идентичными признакам лицензионного договора.

В вопросе о  признаках договора коммерческой концессии  более предпочтительной представляется позиция В.В. Витрянского. Автором  обозначены семь основных черт данного  договора¹⁴, позволяющих обособить его от любого из смежных институтов обязательственного права.

Во-первых, договору коммерческой концессии свойствен особый субъектный состав (участниками договора франшизы могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Эта особенность отличает коммерческую концессию от большинства договоров, поименованных в Гражданском кодексе РФ, в том числе и тех из них, с которыми франшизу нередко путают (например, от лицензионного договора).

Во-вторых, обязательным элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

В-третьих, в отношениях франчайзинга правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без их передачи контрагенту.

В-четвертых, договору коммерческой концессии присуща особая цель, ради достижения которой одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) комплекс исключительных прав. «Речь идет не только о том, что права на фирменное наименование правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию и на другие объекты исключительных прав в соответствии с договором коммерческой концессии должны использоваться в предпринимательской деятельности пользователя. Это лишь одна сторона проблемы, оттеняющая цель пользователя. Но и правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта»¹⁵. Поэтому предоставление комплекса исключительных прав по договору, в соответствии с которым пользователь может реализовывать производимую им продукцию, выполнять работы или оказывать услуги только правообладателю, но не третьим лицам, исключает применение к такому соглашению норм гл. 54 ГК РФ. Не случайно Комиссией ЕС такого рода договоры не были изъяты из сферы действия антимонопольной статьи 81(1) Римского договора о создании ЕС 1957 г., посвященной свободе конкуренции, и тем самым признаны не соответствующими правовой сущности и экономическому смыслу франчайзинга¹⁶.

В-пятых, договор франшизы отличает специфика прав и обязанностей его сторон. «Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений»¹⁷.

В-шестых, несмотря на то, что пользователь экономически почти полностью зависим от правообладателя, он тем не менее сохраняет юридическую самостоятельность и действует в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителей об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя. Поэтому не имеет ничего общего с договором коммерческой концессии соглашение, в соответствии с которым в качестве вклада во вновь создаваемое совместное (с «пользователем») предприятие правообладатель «вносит» комплекс исключительных прав на средства индивидуализации своих товаров, работ, услуг или предприятия (по такой схеме работает в России компания «Макдоналдс»).

И наконец, в-седьмых, для договора коммерческой концессии характерно наличие взаимных ограничений сторон. Это связано с тем, что отношения между правообладателем и пользователем по конкретному договору франшизы не могут существовать обособленно от отношений того же правообладателя с другими пользователями по аналогичным договорам.

Следовательно, возникает необходимость  в различного рода ограничениях деятельности контрагентов, вводимых с целью исключить ситуацию, при которой эта деятельность способствует излишнему ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров или услуг либо наносит ущерб законным интересам правообладателя.

По обозначенным ранее причинам из перечисленных признаков договора коммерческой концессии, возможно, следовало бы исключить пятый признак, заменив его признаком направленности данного договора на обеспечение возможности осуществления пользователем предусмотренной соглашением предпринимательской деятельности по единым с правообладателем стандартам.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. договор коммерческой концессии ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

 

2.1. Элементы договора коммерческой концессии

 

На основе анализа сущности франчайзинга можно предложить следующее его определение. Франчайзинг - это способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющий собой урегулированную нормами права систему отношений, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи) для использования в различных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.).

Договор коммерческой концессии является двусторонним, двусторонне обязывающим, возмездным, консенсуальным, каузальным, срочным или бессрочным¹⁸.

Двусторонность франчайзинга заключается в необходимости наличия для заключения соответствующего договора двух встречных волеизъявлений контрагентов (правообладателя и пользователя). Однако некоторые авторы, в том числе Г.Е. Авилов, отмечают, что договору коммерческой концессии «свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора» и потому его «в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности»¹⁹. Подобные высказывания могут вызывать сомнение в том, действительно ли договор франшизы является двусторонней сделкой. Однако это сомнение ничем не обосновано (см. приложение1).

В теории гражданского права вопрос о критериях, лежащих в основе деления всех сделок на двусторонние и многосторонние, является дискуссионным. Одни авторы в качестве критерия для разграничения сделок на одно-, двух- и многосторонние называют число сторон в сделке (соответственно, если в сделке более двух сторон, она будет многосторонней), другие делают акцент на количестве воль и волеизъявлений, необходимых и достаточных для возникновения многосторонней сделки²⁰.

Не вдаваясь в  подробности данной дискуссии, отметим  лишь, что, по мнению В.С. Толстого, классификация сделок на одно-, двух- и многосторонние сама по себе несколько некорректна, так как в основу деления должно быть положено не количество сторон, а характер их волеизъявлений²¹. Как указывает Т.В. Ламм, если в двусторонней сделке согласованные волеизъявления контрагентов выражаются во встречной, противоположной их направленности, то в многосторонней - в их параллельной направленности (иными словами, в сонаправленности).

Поэтому в двусторонней сделке наблюдается наличие противоположно направленных целей сторон, их столкновение, в многосторонней сделке - единство общей цели участников²².

С учетом изложенного  договор коммерческой концессии  следует отнести к двусторонним сделкам. «Стороны договора имеют противоположные интересы (правообладатель заинтересован в расширении рынков сбыта своих товаров (услуг), пользователь же - в получении возможности извлечения прибыли от использования исключительных прав, предоставляемых ему правообладателем.). Сотрудничества в данном договоре не больше, чем в любом другом взаимном договоре гражданского права»²³.

Поэтому вслед за указанием на то, что «франчайзинг в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности»,                     Г.Е. Авилов отмечает: «...если в договоре о совместной деятельности» сотрудничество сторон «имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в зависимых, чем в партнерских правоотношениях с правообладателем»²⁴.

Двустороннее  обязывание в рамках договора коммерческой концессии проявляется в том, что обе стороны принимают на себя обязательства относительно друг друга и, говоря словами И.Б. Новицкого, обязанности сторон, возникающие из такого договора, «являются одинаково существенными и в этом смысле эквивалентными»²⁵. Так, обязанности правообладателя предоставить пользователю право на использование комплекса исключительных прав соответствует обязанность пользователя выплатить правообладателю установленное договором вознаграждение. С обязанностью инструктировать контрагента относительно способов и условий использования комплекса исключительных прав, лежащей на правообладателе, коррелирует обязанность пользователя следовать данным инструкциям и т.д.

Возмездность договора коммерческой концессии заключается в том, что обязанности правообладателя предоставить пользователю комплекс исключительных прав соответствует обязанность последнего уплатить первому предусмотренное договором вознаграждение, и наоборот, пользователь, оплачивающий по договору франшизы право на использование комплекса исключительных прав правообладателя, вправе требовать от последнего предоставления ему этих прав в соответствии с условиями сделки. Таким образом, в рамках договора франшизы обязанности одной стороны совершить определенные действия соответствует обязанность другой стороны совершить определенные действия в свою очередь (ст. 423 ГК РФ). Иначе говоря, каждый из участников правоотношения вступает в обязательство, опосредуемое заключением договора коммерческой концессии, и принимает на себя те или иные обязанности, рассчитывая получить некое имущественное благо со стороны своего контрагента.

Консенсуальность франшизы состоит в том, что договор считается заключенным, а права и обязанности сторон - возникшими в момент, когда правообладатель и пользователь достигли соглашения (consensus) по всем существенным условиям сделки. Данное качество договора коммерческой концессии имеет ощутимую практическую ценность, обнаруженную применительно к консенсуальным контрактам еще древнеримскими юристами²⁶, - договор может быть заключен между отсутствующими (inter absentes), т.е. путем обмена документами в рамках классической процедуры оферты и акцепта без совершения каких-либо дополнительных действий (передачи документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, сообщения правообладателем пользователю охраняемой законом коммерческой информации (ноу-хау) и т.п.). Не влияет на возможность заключения договора коммерческой концессии между отсутствующими и то обстоятельство, что для государственной регистрации сделки необходимо представить в компетентные государственные органы единый документ, подписанный сторонами, ведь любой из контрагентов может, подписав договор, отправить его на парафирование другой стороне, исключив тем самым необходимость совместного присутствия участников обязательства на стадии заключения контракта.

Каузальность договора франшизы заключается в том, что из его содержания можно сделать вывод об основании (каузе) сделки, т.е. о типичной правовой цели, ради которой правообладатель и пользователь заключают договор коммерческой концессии. В данном случае типичная правовая цель состоит в приобретении возможности использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих другому лицу (для пользователя) и в получении за предоставленные по договору права соразмерного вознаграждения, а также в осуществлении контрагентом предусмотренной договором предпринимательской деятельности (для правообладателя).

Договор коммерческой концессии может  быть заключен как на срок, так и без указания срока его действия. Как отмечается в литературе, сделка, позволяющая определить день ее исполнения (период времени, в течение которого она должна быть исполнена), считается срочной. Соответственно сделка, не позволяющая определить такой день (период), является бессрочной²⁷. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что бессрочный договор коммерческой концессии - это такой договор, в котором не указан период его действия.

 

 

2. 2. Форма договора коммерческой концессии

 

В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность совершенной сторонами сделки.

Руководствуясь  требованиями, указанными в законе, В.В. Витрянский обращает внимание на два  принципиальных момента:

во-первых, к договору коммерческой концессии не применяется  общее правило п. 2 ст. 434 ГК РФ, согласно которому договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами с использованием средств связи, позволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Неприменение этого правила связано с необходимостью государственной регистрации соответствующей сделки, что предполагает предъявление регистрирующему органу единого документа, подписанного сторонами;

во-вторых, договор  коммерческой концессии является исключением  из общего правила, согласно которому несоблюдение простой письменной формы  сделки не влечет ее недействительность (ст. 162 ГК РФ)²⁸.

В период действия прежней редакции гл. 54 ГК РФ многие авторы выражали негативное отношение к предусмотренным п. 1 ст. 1028 ГК РФ последствиям несоблюдения формы договора коммерческой концессии. Исследователи полагали, что для договора, подлежащего обязательной государственной регистрации, они являются не вполне оправданными. Оптимальным последствием несоблюдения письменной формы договора в подобной ситуации мог бы служить отказ в его регистрации²⁹.