Договор коммерческой концессии

В то же время изложенная выше позиция  вступает в противоречие с одним  из главных постулатов обязательственного права, согласно которому «предмет договора во всяком случае должен позволять без труда отличать один тип обязательства от другого»³⁹.

Низведение же предмета договора до его объекта (объектов) опровергает  тезис о неповторимости предметов  разных договоров. Проиллюстрировать  это можно на примере такого объекта  гражданских прав, как вещь. Если исходить из того, что предмет и объект есть одно и то же, то многие самостоятельные договоры, к примеру договор дарения и ссуды, в ряде случаев будут иметь одинаковый предмет, ибо вещь может выступать объектом любого из названных договоров. Кроме того, на поставленный в юридической литературе вопрос о том, может ли правоотношение иметь два и более объекта⁴⁰, отрицательный ответ цивилистическая доктрина не дает.

С учетом же специально-юридического понятия объекта правоотношения ответить на данный вопрос следует положительно.

Соответственно отождествление предмета договора с его объектом ведет  к признанию факта существования  договоров с двумя и более  предметами, что в контексте базовых  представлений о договоре выглядит абсурдным.

Обобщая представленные в цивилистической доктрине концепции объекта правоотношения и базируясь на мнении М.М. Агаркова, В.А. Белов указывает, что в специально-юридическом смысле объектом правоотношения следует считать любую имеющую юридическое значение субстанцию, которая не совпадает с субъектами, содержанием и основаниями динамики правоотношения⁴¹.

Приведенные выше рассуждения указывают  на недопустимость отождествления категорий «предмет» и «объект» договора.

Так что же в таком случае следует  понимать под предметом договора?

Критика взглядов, согласно которым  под предметом гражданско-правового  договора следует понимать действия обязанной стороны, представляется совершенно оправданной. Вместе с тем  приводимая противниками такого подхода  аргументация не должна служить поводом к окончательному отказу от предложенной М.И. Брагинским и                              В.В. Витрянским позиции. Эта критика может способствовать некоторой корректировке данного подхода.

Представляется, что для уточнения  содержания исследуемого понятия необходимо принять в качестве ориентира закрепленную ст. 1211 ГК РФ концепцию решающего исполнения, призванную служить основой коллизионной привязки при решении вопроса о праве, применимом к договорам, осложненным иностранным элементом.

Сформулированное в п. 2 ст. 1211 ГК РФ правило черпает силы в принципе тесной связи, нашедшем отражение в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. Из пояснений профессоров М. Джульяно и П. Логарда, составителей отчета о Римской конвенции 1980 г., следует, что согласно данному принципу к контракту подлежит применению право стороны, осуществляющей исполнение, характеризующее договор, т.е. такое исполнение, за которое платят деньги⁴².

При рассмотрении понятия «предмет договора» сквозь призму концепции решающего исполнения можно без труда обособить действия, его составляющие, от иных действий, характеризующих большинство возмездных договоров (от действий по предоставлению встречного денежного вознаграждения (условие о цене договора)). Такой подход препятствует размыванию категории предмета, обеспечивает несовпадение предметов разных договоров и позволяет обособить термины «предмет» и «объект» договора.

С учетом приведенных доводов можно  прийти к выводу о том, что действиями, составляющими решающее для договора коммерческой концессии исполнение (т.е. предметом данного договора), являются действия правообладателя по предоставлению пользователю права на использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Что же касается упомянутых С.П. Гришаевым обязанностей правообладателя по консультативному и техническому содействию пользователю при осуществлении последним предоставленных ему прав, то мы склонны вслед за В.В. Витрянским считать такое содействие факультативным элементом предмета договора франшизы, поскольку соответствующие обязанности могут быть и не предусмотрены условиями совершаемой контрагентами сделки⁴³.

Поскольку предмет договора коммерческой концессии составляют действия правообладателя  по предоставлению пользователю комплекса исключительных прав, вопрос о составе данного комплекса приобретает особое значение. При возникновении неопределенности в том, какие элементы составляют предоставляемый по договору коммерческой концессии комплекс, неопределенными становятся и действия, которые в отношении данного комплекса правообладателю необходимо совершить.

Такая неопределенность влечет несогласованность  условия о предмете договора коммерческой концессии и, как следствие, незаключенность  последнего.

Подтверждением сказанному служит следующая ситуация.

Предположим, что правообладатель  и пользователь договорились о предоставлении в составе комплекса исключительных прав права на секрет производства (ноу-хау). Однако к моменту регистрации  договора коммерческой концессии у  пользователя отсутствовала информация о том, какие сведения составляют ноу-хау правообладателя. Отказ сообщить контрагенту соответствующую информацию правообладатель мотивировал тем, что опасается раскрытия конфиденциальных сведений до тех пор, пока стороны не связаны обязательством.

Утратив к договору коммерческой концессии  после его регистрации экономический  интерес, правообладатель отказался  предоставить пользователю информацию, составляющую ноу-хау, сославшись при  этом на незаключенность данного  договора по причине несогласованности условия о предмете договора. В обоснование данного утверждения правообладатель указал следующее.

Для того чтобы договор коммерческой концессии (как и всякое лицензионное соглашение, предусматривающее предоставление исключительного права на секрет производства) в данном случае считался заключенным, необходимо обособление сведений, составляющих ноу-хау, их индивидуализация. Добиться этого иначе как посредством определения в договоре содержания предоставляемой для использования информации не представляется возможным.

Положения же подписанного сторонами  договора не позволяют определить, какие именно сведения контрагентами  имелись в виду. Учитывая, что  стороны взаимным согласием сделали  ноу-хау элементом предоставляемого по договору франшизы комплекса исключительных прав, невозможность идентификации соответствующей информации влечет отсутствие определенности в вопросе о составе комплекса в целом, что порождает несогласованность предмета соглашения (не ясно, о предоставлении прав на какие объекты интеллектуальной собственности контрагенты договорились).

Приведенный пример обнаруживает необходимость  детального описания элементов комплекса  исключительных прав в тексте договора. В противном случае возникает  риск злоупотреблений со стороны  недобросовестного контрагента под предлогом несогласованности условия о предмете соглашения. Применительно к предоставлению исключительного права на ноу-хау существует решение, позволяющее, с одной стороны, индивидуализировать ноу-хау как объект, идентифицируемый по содержанию, а с другой - уберечь правообладателя от необходимости раскрывать третьему лицу сведения, составляющие секрет производства, ставя тем самым под угрозу их конфиденциальность до тех пор, пока не наступило время для непосредственного исполнения лицензионного обязательства. Для этого достаточно предусмотреть в договоре результат, который должен быть достигнут, благодаря использованию того или иного секрета производства, например, что должен получиться такой-то продукт или такой-то напиток, обеспечено функционирование такой-то системы обслуживания клиентов, регистрации заказчиков и т.п. В подобной ситуации:

а) правообладатель (лицензиар) защищен  от рассекречивания сведений лицом, с которым он не связан никакими правоотношениями или который еще  не внес паушальный платеж за присоединение к франшизной сети правообладателя (применительно к франчайзингу);

б) пользователь (лицензиат) обладает возможностью понудить недобросовестного  контрагента к исполнению принятых им на себя обязательств или потребовать  расторжения договора и взыскания убытков. Ведь известность результата, достигаемого при использовании ноу-хау даже в отсутствие сведений о содержании секрета производства, как правило, не оставляет сомнений в том, о какой именно информации идет речь в договоре.

Закрепленное в п. 1 ст. 1027 ГК РФ требование об обязательности вознаграждения служит критерием возмездности договора коммерческой концессии, но вовсе не исключает при этом возможность определения цены в соответствии с общими правилами п. 3 ст. 424 ГК РФ. В противном случае пришлось бы утверждать, к примеру, что легальное определение договора купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК РФ) свидетельствует о существенности условия о цене товара. Однако такое утверждение противоречило бы положению п. 1 ст. 485 ГК РФ.

В связи с этим довод о  необходимости согласования в договоре коммерческой концессии условия о размере вознаграждения, причитающегося правообладателю, не может подтверждаться дефиницией исследуемого договора, содержащейся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ.

Между тем в пользу существенности условия о размере вознаграждения говорит многое.

Во-первых, согласно ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме, предусмотренной договором. Следовательно, условие о размере и форме выплаты вознаграждения в договоре должно быть предусмотрено⁴⁴.

Во-вторых, исходя из особого характера  прав, предоставляемых правообладателем пользователю по договору, указание размера вознаграждения необходимо. «Исключительные права каждого правообладателя по своей природе уникальны», определить плату за их использование, руководствуясь ценой, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах за предоставление аналогичных объектов (п. 3 ст. 424 ГК РФ), не представляется возможным⁴⁵.

Последний из приведенных доводов  воспринят законодателем применительно  к лицензионным договорам. Установив  правило, в соответствии с которым  при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), законодатель признал, что любое исключительное право на объект интеллектуальной собственности является уникальным и потому не подлежит оценке, исходя из общих критериев, заложенных в п. 3 ст. 424 ГК РФ.

С учетом возможности субсидиарного  применения норм о лицензионных соглашениях  к договору коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ) существенность для договора франшизы условия о размере вознаграждения, причитающегося правообладателю, становится фактически неоспоримой.

Необходимым для договора коммерческой концессии условием является условие о виде предпринимательской деятельности, предполагаемой к осуществлению пользователем в рамках договора.

Заявленный тезис подтверждается тем, что законодатель поставил наличие  либо отсутствие некоторых обязанностей пользователя (ст. 1032 ГК РФ) в зависимость от характера и особенностей (рода) предпринимательской деятельности, осуществляемой последним по договору.

Разумеется, в договоре не обязательно  прописывать отдельным пунктом  вид соответствующей деятельности, особенно если учесть, что содержание договора в целом, перечень элементов  комплекса исключительных прав, предоставляемых  правообладателем пользователю, последующее поведение контрагентов, как правило, свидетельствуют о виде предпринимательской деятельности, для осуществления которой пользователь присоединился к франшизной сети правообладателя. Однако, если даже прибегнув ко всем способам толкования договора, предусмотренным ст. 431 ГК РФ, невозможно сделать вывод о характере и особенностях такой деятельности, договор коммерческой концессии следует считать незаключенным. Любой иной подход сделал бы невозможным применение положений ст. 1032 ГК РФ.

Из предписаний абз. 2 ст. 1032 ГК РФ вытекает еще одно существенное по признаку необходимости для договора коммерческой концессии условие - условие о способах использования каждого из исключительных прав, предоставленных в составе комплекса.

Согласно абз. 2 ст. 1032 ГК РФ в круг обязанностей пользователя входит использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. При буквальном прочтении приведенного законоположения можно сделать вывод о том, что стороны должны согласовать в договоре то, каким образом пользователь может использовать предоставленные ему исключительные права на средства индивидуализации правообладателя.

Однако юридический смысл формулировки «указанным в договоре образом» не является очевидным. Еще в период действия прежней редакции гл. 54 ГК РФ обозначенная формулировка стала причиной развернувшейся в литературе полемики о том, в чем суть описанной выше обязанности пользователя.

Так, Л.А. Трахтенгерц применительно  к абз. 2 ст. 1032 ГК РФ делала акцент на необходимости осуществления пользователем предусмотренной договором хозяйственной деятельности, но обязательно с использованием средств индивидуализации правообладателя⁴⁶.