Договор коммерческой концессии

Однако было не совсем ясно, какая именно регистрация при этом имелась в виду: в органе по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей или же регистрация в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (согласно п. 2 ст. 1028 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г., договор коммерческой концессии в ряде случаев подлежал двойной регистрации).

Критика положений действовавшего ранее законодательства представляется актуальной и в условиях новых правил о порядке регистрации договора коммерческой концессии, так как поправки, внесенные в гл. 54 ГК РФ, п. 1 ст. 1028 ГК РФ не коснулись. Необходимость в регистрации договора коммерческой концессии является достаточным стимулом к неукоснительному соблюдению правообладателем и пользователем требований к форме договора коммерческой концессии.

Поэтому последствия  несоблюдения письменной формы договора коммерческой концессии при обязательности его регистрации являются очевидными и без отдельного указания на них в законе.

До вступления в силу поправок в гл. 54 ГК РФ закон предусматривал необходимость регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществляющем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступавшего по договору в качестве правообладателя. Это правило действовало при условии, что правообладатель зарегистрирован в качестве субъекта предпринимательской деятельности на территории РФ. В тех же случаях, когда правообладатель являлся субъектом иной национальной принадлежности, договор коммерческой концессии подлежал регистрации органом, зарегистрировавшим юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, выступавшего в договоре в качестве пользователя (п. 2 ст. 1028 ГК РФ в его прежней редакции).

Иная ситуация складывалась тогда, когда по договору коммерческой концессии предоставлялись  исключительные права на использование  товарных знаков (знаков обслуживания) или объектов патентного права (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов). Такая сделка подлежала обязательной регистрации в органе исполнительной власти по патентам и товарным знакам (Российском агентстве по патентам и товарным знакам). В отсутствие указанной регистрации договор считался ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ в его прежней редакции).

Существовавший  ранее порядок регистрации договора франшизы вызывал множество практических сложностей и служил причиной бурных научных дискуссий, которые в свете вступивших в силу поправок в гл. 54 ГК РФ в большинстве своем утратили актуальность. Поэтому в рамках настоящего исследования акцент будет сделан лишь на тех спорных вопросах, решение которых имеет практическое значение для договоров, которые были заключены до 1 января 2008 г. и продолжают действовать сейчас.

До 1 января 2008 г. нельзя было исключать ситуацию, когда  для преодоления всех административных барьеров на пути оформления договорных отношений правообладателя и  пользователя требовались не две, а  три и более регистрации.

Согласно  п. 1 ст. 1031 ГК РФ одна из главных обязанностей правообладателя состояла в необходимости выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. Наличие указанной обязанности означало, что предоставление правообладателем пользователю исключительных прав на использование «объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством» требовало наряду с «генеральной» регистрацией договора коммерческой концессии в патентном ведомстве заключения в отношении каждого из таких объектов отдельного лицензионного соглашения и регистрации его в установленном законом порядке.

Описывая сложившуюся ситуацию, Г.Е. Авилов указывал, что несовершенство законодательства не может быть поводом для подобного усложнения процедуры регистрации, поэтому в Роспатент следует обращаться только один раз - для регистрации договора коммерческой концессии, который априори включает в свой состав все необходимые лицензии³⁰. Однако изложенная позиция не находила прямого подтверждения в положениях гл. 54 ГК РФ и нормативных правовых актах Роспатента. Особенности прежнего порядка регистрации привели к риску возникновения коллизии между заключенными до 1 января 2008 г. договорами коммерческой концессии и заключенными в их распространение лицензионными договорами.

Так, лицензионный договор может предусматривать  условия использования того или  иного объекта исключительных прав, существенно отличающиеся от условий, предусмотренных в отношении  того же объекта в договоре коммерческой концессии. Это могут быть, в частности, разная территория, на которой допускается использование данного объекта, разные способы и сроки использования и т.п.

Однако для  возникновения соответствующей  коллизии необходимо, чтобы условия  лицензионного соглашения недвусмысленно указывали на его связь с договором франшизы. В противном случае утверждение о заключении лицензионного договора в распространение договора коммерческой концессии будет необоснованным, а условия договора франшизы и условия лицензионного соглашения в части использования одного и того же объекта интеллектуальной собственности следует считать не зависящими друг от друга. Ведь закон не запрещает правообладателю и пользователю заключать лицензионный договор, предусматривающий использование тех же результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, которые предоставлены по договору коммерческой концессии.

При наличии же в лицензионном соглашении, содержащем отличные от договора коммерческой концессии  условия, указания на его связь с  договором франшизы необходимо выяснить, положения какого из двух названных договоров в случае возникновения спора будут иметь приоритет.

Решение указанной  проблемы обнаруживается при сопоставлении  объектов договора коммерческой концессии  и лицензионного договора.

Благом, в отношении  которого складываются обязательство  из лицензионного соглашения (даже если это соглашение заключено в  распространение договора коммерческой концессии), всегда является право на использование какого-либо одного объекта  интеллектуальной собственности. Основным же объектом договора франшизы выступает комплекс исключительных прав. Каждое из таких прав имеет ценность лишь постольку, поскольку является элементом единого целого. Включение исключительного права в состав комплекса подчиняет условия его использования правообладателем режиму использования всего комплекса предоставляемых по договору коммерческой концессии исключительных прав. И потому условия использования правообладателем отдельного элемента объекта договора франшизы не могут определять порядок использования комплекса исключительных прав в целом. Следовательно, условия договора коммерческой концессии в части, не соответствующей условиям заключенного в его распространение лицензионного договора, всегда имеют приоритет.

Со вступлением в силу изменений  в гл. 54 ГК РФ большая часть спорных вопросов, касающихся порядка заключения договора коммерческой концессии и его регистрации, утратила прежнюю остроту.

Иной взгляд законодателя на перечень обязательных элементов комплекса  исключительных прав опосредовал возникновение  нового подхода к проблеме регистрации  договора франшизы. Исключительные права  на фирменное наименование (коммерческое обозначение) и на ноу-хау утратили статус обязательных элементов комплекса. Поэтому необходимость в регистрации договора коммерческой концессии в органе по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей отпала. Сохранилась лишь регистрация договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, при отсутствии которой договор коммерческой концессии считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

Кроме того, из числа обязанностей правообладателя исключена обязанность  по выдаче пользователю предусмотренных  договором коммерческой концессии  лицензий (п. 1 ст. 1031 ГК РФ), что является важнейшим шагом на пути предупреждения коллизий между условиями договора коммерческой концессии и условиями лицензионных соглашений.

3. Существенные условия договора коммерческой концессии

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям договора относятся:

а) предмет договора;

б) условия, названные в законе или  иных правовых актах в качестве существенных и необходимых для договоров  данного вида;

в) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (см. приложение 2).

Мнения ученых относительно того, что является предметом договора франшизы, разделились.

Некоторые исследователи полагают, что его предметом является комплекс предоставляемых правообладателем пользователю исключительных прав. «Особенность предмета договора коммерческой концессии, - пишет А.А. Иванов, - состоит в том, что он представляет собой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности»³¹. Аналогичной точки зрения придерживается С.П. Гришаев, отмечающий также, что в качестве предмета договора коммерческой концессии может выступать «регулярное содействие правообладателя пользователю в организации бизнеса», в том числе оказание консультационных услуг, подготовка и обучение персонала пользователя и т.п.³².

Другие ученые, в числе которых  А.Н. Толкачев, считают, что предметом  коммерческой концессии является обязанность  правообладателя предоставить за вознаграждение пользователю комплекс исключительных прав³³.

Представляется, что разные подходы к определению предмета договора коммерческой концессии объясняются не конститутивными особенностями франчайзинга, а отсутствием в отечественной науке гражданского права единого мнения по вопросу о понятии предмета договора. Поэтому для идентификации предмета франшизы необходимо выяснить содержание термина «предмет договора».

М.И. Брагинский полагает, что «в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается»³⁴. Развивая эту мысль, автор указывает, что «под предметом всякого гражданско-правового договора следует понимать предусмотренные им действия, которые должна совершить обязанная сторона (или обязанные стороны)»³⁵.

Соглашаясь с приведенной выше позицией, В.В. Витрянский обращает внимание на то обстоятельство, что договор как правоотношение представляет собой один из видов обязательств. Существо же обязательства «состоит в праве кредитора на определенные действия должника». Поэтому именно действия должника по договору составляют предмет последнего³⁶.

Позиция М.И. Брагинского и В.В. Витрянского в литературе подвергается достаточно жесткой критике. Так, Е.Н. Васильева считает, что указанные авторы, по существу, комбинируют единый правовой феномен из договора как сделки (правоустанавливающего юридического факта) и порождаемого им правоотношения (обязательства). «Можно было бы отметить при этом, - пишет Е.Н. Васильева, - явную «глобализацию» самого понятия «предмет договора», поскольку он поглощает, вбирает в себя и само понятие обязательства». Это, по мнению исследователя, во-первых, приводит к тому, что предмет включает в себя все иные условия - срок, место, способ совершения действия, а во-вторых, поскольку в возмездной сделке возникает также обязательство другой стороны по внесению платы, то в предмет договора может попасть и это действие обязанной стороны³⁷. Схожей с                Е.Н. Васильевой позиции придерживается А.Н. Кучер, указывающая, что предложенный М.И. Брагинским и В.В. Витрянским подход приводит к размыванию содержания термина «предмет договора»³⁸.

Анализ юридической литературы, посвященной разным видам договорных обязательств, обнаруживает противоборство двух позиций по вопросу о понятии «предмет договора». Отстаиваемой М.И. Брагинским и В.В. Витрянским точке зрения противопоставляется подход, в рамках которого соответствующий термин отождествляется с категорией «объект договора».

Для решения вопроса о том, какая  из обозначенных позиций является наиболее обоснованной, необходимо выявить достоинства  и недостатки каждой из них.

Избранный М.И. Брагинским и В.В. Витрянским путь решения проблемы предмета договора ценен тем, что вывод о содержании анализируемого понятия делается на основе логически верного посыла, в соответствии с которым договор как разновидность обязательства не может иметь отличный от обязательства предмет.

Однако такой подход оставляет  неясность в вопросе о том, какие действия составляют предмет  двусторонне обязывающего договора, в рамках которого оба контрагента  имеют как права, так и обязанности. Можно ли считать, что, к примеру, действия покупателя по оплате товара в договоре купли-продажи охватываются содержанием термина «предмет договора»?

Исследуемая позиция вынуждает  ответить на данный вопрос утвердительно. Но этот ответ ведет к утрате многими  условиями договора, в частности  условием о цене, самостоятельного значения, что не согласуется с традиционными представлениями об их обособленности от условия о предмете.

Достоинством второго подхода, базирующегося на отождествлении предмета и объекта (объектов) договора, является его соответствие буквальному смыслу норм о предмете договоров, поименованных в части второй ГК РФ. Так, из абз. 1 ст. 554 ГК РФ можно сделать вывод о том, что предметом договора купли-продажи недвижимого имущества выступает недвижимая вещь. Эта вещь одновременно является и одним из объектов данного договора. Аналогичная ситуация складывается и в отношении предмета договоров дарения (п. 2 ст. 572 ГК РФ), лизинга (ст. 666 ГК РФ), займа (п. 2 ст. 807 ГК РФ), факторинга (п. 2 ст. 824 ГК РФ) и др.