Обеспечение исполнения обязательств, их виды, сравнительная характеристика

Институт гарантии активно применялся и применяется в международном  обороте.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Бенефициар - юридическое  или физическое лицо, в пользу которого выдана банковская гарантия.

Банк-гарант, гарант - кредитная  организация, выдающая банковскую гарантию.

Из данного определения  следует, что гарантом может выступать  ограниченное число субъектов - банк, иное кредитное учреждение, страховая  компания.

Необходимо отметить, что подобное ограничение по кругу  субъектов существует не только в России. Так, во Франции долгое время существовала монополия банков по выдаче гарантий.

Банковская гарантия является односторонним письменным обязательством гаранта перед бенефициаром и в каждом конкретном случае факт выдачи гарантии зависит только от воли гаранта. Согласно ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" выдача банковских гарантий является банковской операцией⁴.

Банковская гарантия, обеспечивающая перевод кредитного риска бенефициара на гаранта, тем  самым гарантирует защиту имущественного интереса кредитора. В случае предъявления бенефициаром требования к гаранту  последний выплачивает денежные средства бенефициару. Функция защиты имущественных интересов кредитора является в Российской Федерации главной в конструкции банковской гарантии, однако и функция стимулирования присутствует, поскольку уплата денежных средств гарантом создает на стороне должника долг в пользу гаранта.

Согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Указанная норма свидетельствует о том, что имущественные последствия по банковской гарантии наступают только в случае нарушения должником своего обязательства.

Также ГК РФ установлено, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Обеспечительная сущность банковской гарантии заключается также в том, что исполнение гарантом обязательства по уплате денежных средств бенефициару погашает основное обязательство принципала перед бенефициаром в соответствующей части. После исполнения гарантийного обязательства принципал освобождается в этой части от исполнения основного (обеспечительного) обязательства, поскольку у него возникает обязанность по возмещению выплаченных сумм гаранту.

 

Залог. Это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом в случаях и в порядке, которые установлены законом. Залог обеспечивает требование в том объеме, в каком оно имеется к моменту удовлетворения (в том числе проценты, возмещение убытков и пр.).

Предметом залога являются вещи (за исключением  изъятых из оборота), а также имущественные  права (за исключением прав, уступка  которых запрещена законодательством Российской Федерации).

Существуют следующие виды залога:

- по месту нахождения предмета  залога:

- залог с передачей имущества;

- залог без передачи имущества;

- по предмету залога:

- ипотека;

- залог вещей в ломбарде;

- залог товаров в обороте.

Договор о залоге имеет особенности:

- залогодатель вправе пользоваться  имуществом, если иное не предусмотрено  договором;

- залогодатель вправе распоряжаться  предметом залога с разрешения  залогодержателя;

- договор должен быть составлен  в простой письменной форме;

- обязательно нотариальное удостоверение,  если основной договор должен  быть нотариально удостоверен  по законодательству Российской  Федерации. В частности, договор  об ипотеке всегда подлежит  нотариальному удостоверению.

Денежные средства, полученные в форме залога в качестве обеспечения обязательств, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль (пп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Возврат денежных средств залогодателю при прекращении договора о залоге не признается расходом организации, поскольку  ранее данная сумма не признавалась доходом. Кроме того, такие затраты  не соответствуют критериям, указанным  в п. 1 ст. 252 НК РФ (п. 49 ст. 270 НК РФ).

Залогодатель или залогодержатель  в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (ст. 338 ГК РФ), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать за счет  залогодателя заложенное имущество  в полной его стоимости от  рисков утраты и повреждения,  а если полная стоимость имущества  превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые  для обеспечения сохранности  заложенного имущества, в том  числе для защиты его от  посягательств и требований со  стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Необходимо также отметить, что передача предмета залога до наступления  определенных событий не означает передачу права собственности на него.

В связи с этим сам  предмет залога учитывается залогодержателем.

 

 

 

Сравнительная характеристика обеспечений обязательств

Включение в договорные отношения обеспечений исполнения обязательств повышает ответственность  не только между сторонами договора, но и их поручителями (гарантами) и тем самым страхует участников договоров от возможных потерь, вызванных нарушением обязательств партнером.

Эффективное использование  обеспечений обязательств определяется в сравнении их друг с другом, они отличаются степенью снижения риска, функциональностью и эффективностью применения. В таблице представлена сравнительная характеристика основных обеспечений.

 

N   п/п	Факторы	Неустойка	Задаток	Поручительство	Банковская  гарантия	Залог
1	Степень снижения риска	Низкая степень  надежности	Достаточно  надежная в рамках стоимости полученного задатка	Надежно	Очень надежно	Очень надежно
2	Основные функции	Обеспечивающая	Обеспечивающая	Обеспечивающая  защиту имущественных интересов  кредитора при нарушении обязательства  должником	Обеспечивающая защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником	Обеспечивающая  исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при нарушении  обязательств должником
3	Преимущества	Простота, широкое использование в отечественной хозяйственной практике. Отработанность судебных и досудебных (претензионных) процедур по удержанию (уплате) штрафов, пени, неустоек	- Один из  наиболее надежных способов обеспечения  обязательств должника	- Повышение  надежности сделки для обеих  сторон. - Страхование от  возможных убытков, вызванных нарушением или ненадлежащим исполнением обязательств должников, при этом затраты на оплату поручительств или гарантий  значительно меньше возможных убытков	Повышение надежности сделки для обеих сторон. Страхование от возможных убытков, вызванных нарушением или ненадлежащим  исполнением обязательств должников, при этом затраты на оплату поручительств или гарантий значительно меньше возможных убытков	Наиболее высокая надежность среди форм обеспечения. Четкие правовые основания по удержанию предмета залога и исполнения обязательств у залогодержателя (кредитора)

 

4	Недостатки	Невысокая надежность этой формы обеспечения обязательств (неплатежеспособный должник, не исполнивший основное обязательство по договору, зачастую не имеет средств и для уплаты неустойки). Необходимость проведения судебных процедур для взыскания при уклонении должника от добровольной выплаты неустойки (штрафа, пени). Ограниченность использования этой формы в хозяйственной   практике, главным образом для возмещения убытков из-за просрочек исполнения обязательств  по договорам и низкого качества работ (продукции, услуг)	Трудности выделения средств для передачи в задаток при постоянном недостатке оборотных средств, характерном для большинства российских предприятий и организаций. Невозможность предоставления задатка для обеспечения всего объема обязательств (задаток предоставляется в размере, не превышающем 50%, а чаще - 10 - 20% объема обязательств)	Платность гарантий, что увеличивает стоимость строительства (поручительство может предоставляться бесплатно, но только известным поручителю организациям). Исполнение обязательств поручителем или гарантом за должника не освобождает его от ответственности за нарушение обязательств, поскольку в этом случае поручитель или гарант приобретает право регрессных требований к должнику, хотя и на льготных условиях. Возможна потеря платежеспособности или отказ поручителя или гаранта от исполнения обязательств, усложнены процедуры обращения взыскания на имущество поручителя или гаранта при отказе от исполнения обязательств по договору поручительства или гарантии.  Трудности с получением поручительства (этому предшествует тщательная проверка  поручителем или гарантом состоятельности должника, его надежности, прогноз его состоятельности на время исполнения обязательств, оценка рисков снижения или потери состоятельности должника)	Платность гарантий (поручительство может предоставляться бесплатно, но только известным поручителю организациям). Трудности с получением гарантии	Риск ликвидности имущества, передаваемого в залог, при изменении рыночной конъюнктуры (падении цен или спроса на такое имущество), износ имущества в течение действия договора, обеспеченного  залогом. Риск неправильной оценки имущества, передаваемого в залог, обусловленной отсутствием методик и опыта рыночной оценки имущества (особенно недвижимости), а также недостатком профессиональных оценщиков. Необходимость использования судебных процедур при обращении взыскания на предмет залога в условиях незначительной судебной практики удержания залога
5	Объем обеспеченных обязательств	Размер неустойки  определяется договором или законом	Размер задатка  определяется договором	Поручитель  отвечает в том же объеме, что  и должник, в частности, за уплату процентов, возмещение убытков, уплату неустойки, если иное не предусмотрено договором поручительства	Гарант отвечает лишь в том объеме, который определен  договором гарантии	Залог оформляется  договором, заключаемым  обязательно  в письменной форме
6	Вовлеченность третьих лиц	Нет	Нет	Да	Да	Нет
7	Отражение в  бухгалтерском учете	Прочие доходы/расходы	Образуется  дебиторская задолженность, отражается на забалансовых счетах	Лицо, приобретающее  поручительство, отражает только расходы  на его приобретение	Лицо, приобретающее  гарантию, отражает только расходы  на его приобретение	Не формирует  прочие расходы/ доходы, отражаются на балансовых счетах
8	Отражение в  налоговом    учете	Внереализационные доходы и расходы	Не учитывается	Не учитывается	Не учитывается	Не учитывается

 

Развитие института  обеспечения исполнения обязательств в России.

Обеспечение исполнения обязательств занимает важное место  в российском обязательственном  праве. До реформы гражданского законодательства середины 90-х гг. XX в. в гражданских кодексах разных этапов истории страны определялся закрытый перечень основных способов обеспечения исполнения обязательств. Поскольку хозяйственные отношения были достаточно многообразны и требовали более широкого спектра способов обеспечения исполнения обязательств, чем это было установлено в законодательстве, ряд ученых обосновывали необходимость развития соответствующих институтов. Так, Б.И. Пугинский различал меры имущественного обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток, поручительство, гарантия) и меры оперативного воздействия (отказ от принятия ненадлежащего или просроченного исполнения и др.)⁵. Е.В. Бриных, изучая природу мер оперативного воздействия, подчеркивал, что "они стимулируют надлежащее исполнение договорных обязательств и обеспечивают защиту хозрасчетных прав и интересов социалистических организаций"⁶. В.С. Константинова выделяла среди способов обеспечения исполнения обязательств специальные обеспечительные меры: аккредитивную форму расчетов, предоплату по контракту⁷.

Еще в начале 90-х гг. XX в. Е.А. Суханов  обращал внимание на то, что в  зарубежном законодательстве и практике используются институты обеспечения  исполнения обязательств, "многие из которых рассматриваются у нас  в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору"⁸. С его точки зрения, уже в то время отсутствовали "препятствия для признания ряда таких мер, как перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов, удержание товаров до их полной оплаты, односторонний отказ от исполнения договора в случае его грубого нарушения контрагентом, бесспорное (безакцептное) списание штрафов и убытков с неисправного должника, в качестве самостоятельных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательства, особенно в коммерческом торговом обороте"⁹.

Условием, способствующим расширению перечня способов обеспечения исполнения обязательств, в частности включение  в него мер оперативного воздействия, стала реформа гражданского законодательства середины 90-х гг. прошлого столетия. Особенностью ГК РФ 1994 г. явилось отступление от позиции императивного регулирования способов исполнения обеспечения обязательств и установление их открытого перечня. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ ввел, наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (неустойка, залог, поручительство, задаток), новые: удержание имущества должника, банковскую гарантию. Там же указано, что законом или договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения исполнения обязательств.