Обеспечение исполнения обязательств, их виды, сравнительная характеристика

Исходя из этого, вряд ли оправданна позиция тех авторов, которые  проводят различие между способами  обеспечения исполнения обязательств и мерами оперативного воздействия. Так, В.В. Витрянский указывает, что "меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения"¹⁰. Аналогичной позиции придерживается и Б.М. Гонгало, обосновывая указанное различие "функциональным единством мер обеспечения"¹¹.

Представляется, что меры оперативного воздействия являются иными способами  обеспечения исполнения обязательств, возможность применения которых  предусмотрена в ГК РФ. Эти гражданско-правовые инструменты прежде всего направлены на выполнение обязательства. Они стимулируют должника к надлежащему исполнению своих обязанностей и имеют предупредительный характер, позволяющий предотвратить или уменьшить неблагоприятные последствия для кредитора.

Способы обеспечения исполнения обязательств разнородны, и описание их общих  черт довольно условно. Следует согласиться  с С.А. Зинченко в том, что они  охватывают "целый ряд стадий движения обязательства: возникновение, изменение, обеспечение исполнения, ответственность за нарушение и его прекращение. Много неясностей существует при доктринальном подходе к пониманию природы, назначения и границ каждого из этих взаимосвязанных институтов обязательственного права"¹². Вместе с тем было бы неправильно согласиться с предлагаемым им решением о рассредоточении материала гл. 23 ГК РФ по другим институтам обязательственного права следующим образом: 1) неустойка, задаток включаются в гл. 25 "Ответственность за неисполнение обязательства" ГК РФ; 2) залог, удержание, поручительство и банковская гарантия - в гл. 22 "Исполнение обязательств" ГК РФ, где обязательства именуются как обязательство с залогом, обязательство с удержанием, обязательство с поручительством, обязательство с банковской гарантией¹³. В подтверждение своей позиции С.А. Зинченко приводит опыт решения данной проблемы в законодательстве Германии, где право удержания расположено в другой главе, нежели задаток и неустойка; способы обеспечения не "привязаны" к обязательству и его исполнению, а находятся в Общей части Германского гражданского уложения (§ 232 - 240), именуемой "Обеспечение"¹⁴.

Вряд ли целесообразно обращаться к структуре законодательства зарубежных стран, тем более что тенденции  развития ряда государств не только различаются, но и бывают прямо противоположными. Имеются в виду реформы французского Гражданского кодекса, проведенные в 2006 г. и ставшие одними из самых крупных изменений со времен Наполеона, в результате которых был уточнен ряд классических подходов к способам обеспечения исполнения обязательств. Рассредоточенные ранее в разных разделах, сегодня они объединены в одной книге "Об обеспечениях" Французского Гражданского кодекса. Реформа создала основу и ускорила формирование во Франции обеспечительного права как подотрасли гражданского права.

Несмотря на многообразие способов обеспечения исполнения обязательств, всем им присущи общие черты: они должны быть предусмотрены в законе или в договоре и связаны с основным обязательством, представляя собой дополнительную меру, повышающую его надежность.

Некоторые особенности, характерные  для одних способов и являющиеся исключением из других, нами не указываются, поскольку при появлении какого-либо изъятия особенность теряет общий характер, присущий всем способам обеспечения исполнения обязательств. Речь идет, к примеру, об акцессорности способов обеспечения исполнения обязательств. Представляя собой принцип "следования за основным обязательством", акцессорность характерна для многих способов (залог, поручительство и др.), но отнюдь не для всех. Банковская гарантия является самостоятельным обязательством. Недействительность основного обязательства не влечет за собой недействительности банковской гарантии. При этом следует отметить, что принцип "связанности" присущ и банковской гарантии, так как ее выдача всегда зависит от уже имеющегося основного обязательства. Нельзя гарантировать то, чего не существует. Кроме того, чтобы гарант заплатил, бенефициар в своем требовании к нему должен указать, в чем состоит нарушение принципалом обязательства, а в ряде случаев приложить документы, которые указаны в гарантии. Из-за несоблюдения этого формального требования в платеже по гарантии может быть отказано.

Наличие письменной формы вряд ли можно считать общей особенностью способов обеспечения обязательств, поскольку она требуется для  всех способов, кроме задатка, выдача которого может подтверждаться и иными доказательствами.

В исследовании теории обеспечения  исполнения обязательств, безусловно, заслуживает внимания такая категория, как обеспечительный интерес. Впервые  она появилась в зарубежном законодательстве. Например, Единообразный торговый кодекс США¹⁵ включает разд. 9 "Обеспечение сделок", который применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая залог, цессию, ипотеку недвижимости, доверительную собственность на движимое имущество, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию. Если обеспечительный интерес оформлен надлежащим образом, то у кредитора возникают дополнительные права, помимо тех, которые проистекают из основного и акцессорного обязательства. Суды помимо анализа вопроса о наличии и отсутствии субъективного права исследуют вопрос об обеспечительном интересе.

Применительно к российскому законодательству анализ категории обеспечительного интереса дал В.А. Хохлов¹⁶, который указал, что "в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ субъекты гражданских правоотношений "приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе". По его словам, в числе юридически значимых самостоятельных аспектов правоотношений закон называет понятие "интерес" и данная норма относится к основным началам гражданского законодательства. Он разграничивает категории "интерес в сделке" и "интерес в обеспечении сделки", признавая последнюю категорию обеспечительным интересом. Характерной особенностью для всех способов обеспечения исполнения обязательств, по мнению автора, является обеспечительный интерес, который "исходно может рассматриваться в качестве юридически значимого представления (расчета) кредитора о минимальном имущественном благе, которое он вправе получить, а должник обязан передать в случае неисполнительности контрагента"¹⁷.

Категория обеспечительного интереса может иметь большое практическое значение. В настоящее время судами оценивается возможность удовлетворения требований кредитора, исходя из норм материального и процессуального права, практически без учета того интереса, который побуждал стороны к заключению сделки с конкретным обеспечением. Развитие и применение категории обеспечительного интереса позволили бы сделать положение кредитора более защищенным и привести к многостороннему анализу судами намерений сторон при заключении договора.

Исследование намерений и волеизъявления сторон при заключении договора лежит  в основе классификации способов обеспечения исполнения обязательств. По сути, в ст. 329 ГК РФ выделяется три группы способов обеспечения исполнения обязательств: 1) поименованные в ст. 329 ГК РФ; 2) установленные в законе; 3) предусмотренные в договоре.

В первую группу законодателем были включены основные способы обеспечения исполнения обязательств, применимые к довольно широкому кругу правоотношений. К двум другим группам относятся способы, присущие каким-либо специальным видам правоотношений (например, вексельным, расчетным и т.д.).

Исследование способов, поименованных в ГК РФ, неоднократно было предметом рассмотрения в науке. Судебная практика дает толкование особенностям их применения.

Способы обеспечения исполнения обязательств, установленные в законе, относящиеся  ко второй обозначенной нами группе, часто  приравниваются к способам, поименованным  в ст. 329 ГК РФ. Среди других способов обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренных ГК РФ, можно назвать указанные в законодательстве аккредитив, инкассо, аваль в качестве вексельного поручительства, коносамент, складские свидетельства и др.

Иногда перечень способов обеспечения  исполнения обязательств предусматривается  кодексами в рамках регулируемых ими специальных правоотношений. При этом возможна ситуация, когда  регламентации способа обеспечения исполнения обязательств на уровне кодекса недостаточно и необходимо толкование норм судами. Так, широкое распространение в гражданском обороте получили государственные гарантии, урегулированные п. 6 ст. 126 ГК РФ и ст. 115 - 117 БК РФ. Они предоставляются Российской Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями в пределах общих сумм, установленных годовым бюджетом, как правило, на конкурсной основе и оформляются соответствующими письменными соглашениями, причем гарант несет субсидиарную ответственность в пределах суммы выданной гарантии. На практике вопросы возмещения в порядке регресса сумм, уплаченных гарантом, вызывали серьезные трудности. Только после издания Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" данный институт стал однозначно толковаться судами. В Постановлении было указано, что на государственную гарантию, не являющуюся поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств, распространяются общие положения этого Кодекса о способах обеспечения исполнения обязательств, а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами § 5 гл. 23 ГК РФ, - нормы ГК РФ о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Много споров вызвано введением  в ГК РФ правила о встречном  исполнении обязательств (п. 2 ст. 328), согласно которому в случае непредоставления контрагентом обусловленного договором исполнения обязательства субъект встречного исполнения обязательства наделяется правом приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков.

Например, А.А. Рубанов  считает встречное исполнение способом обеспечения исполнения обязательств, не включенным в перечень ст. 329 ГК РФ, но закрепленным в самом ГК РФ¹⁸. В.В. Витрянский полагает, что это "самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств", не имеющий "никакого отношения к способам обеспечения обязательств"¹⁹.

По нашему мнению, нормы ГК РФ о встречном исполнении обязательств носят, как и ряд иных категорий (например, неустойка), двойственный характер: с одной стороны, это последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, а с другой - способ обеспечения исполнения обязательств. При неисполнении обязательств одной стороной по договору другая сторона минимизирует свои убытки путем отказа от исполнения обязательств перед недобросовестной стороной. Практика применения данного механизма на российском внебиржевом рынке срочных инструментов подтвердила эффективность этой меры обеспечения исполнения обязательств, направленной на урегулирование правоотношений при неисполнении обязательств одной из сторон.

В качестве примера третьей  группы способов обеспечения исполнения обязательств обычно приводят условия  договора о стопроцентном авансовом  платеже, об оплате части денежной суммы (цены) после достижения цели договора, о сохранении права собственности до полной оплаты исполненного²⁰.

В юридической литературе не вызывает возражений утверждение о том, что  некоторым договорам присущи  обеспечительные качества (например, договорам лизинга, факторинга, страхования)²¹.

В банковской практике необходимым  элементом обеспечения исполнения обязательств при кредитовании признано право безакцептного списания денежных средств должника в пользу банка-кредитора, предусматриваемое в договорах  банковского счета, открываемых в банке-кредиторе.

Своеобразными способами обеспечения  исполнения обязательств являются те, которые основываются одновременно на положениях нормативных правовых актов государственных органов, правовых актов организации, осуществляющей деятельность в определенной сфере экономики (например, правила клиринговой деятельности), и на договоре.

Так, в соответствии с Положением о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 32/пс, клиринговые организации обязаны создавать гарантийные фонды из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации. Эти фонды должны состоять из денежных средств и государственных ценных бумаг Российской Федерации. Средства гарантийных фондов размещаются на счетах клиринговой организации в расчетной организации и (или) в расчетном депозитарии и используются с целью обеспечения исполнения обязательств участника клиринга в соответствии с правилами осуществления клиринговой деятельности и порядком создания, размещения и использования гарантийных фондов, утверждаемыми клиринговыми организациями.

В указанных правовых актах клиринговых организаций определяется порядок возмещения участником клиринга средств гарантийного обеспечения, использованных в случае недостаточности средств у какого-либо участника клиринга. Право на возмещение в каждом конкретном случае возникает в силу договора между участником клиринга и клиринговой организацией.

Приведенный выше перечень так называемых иных способов обеспечения исполнения обязательства далеко не полный и  на практике их встречается гораздо  больше. Главным является то, что ГК РФ не запрещает сторонам создавать разные способы обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим представляется уместным процитировать слова А.Л. Маковского: "Известная формула "Что не запрещено, то дозволено" в наибольшей мере применима к гражданскому законодательству, ибо одним из его основных принципов является принцип свободного распоряжения каждым принадлежащими ему гражданскими правами"²².

К сожалению, довольно часто суды негативно относятся к непоименованным в ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств, квалифицируя их как притворные сделки и применяя к ним нормы ГК РФ, которые сторонами не имелись в виду при заключении договора. В качестве примера можно привести существовавшую до недавнего времени судебную практику по сделкам репо (договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа), которые, по оценке ВАС РФ, были признаны притворными, скрывающими договор кредитования под залог²³. Только в результате вмешательства законодателя в ситуацию с правовой оценкой этих сделок вопрос удалось урегулировать. Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ были внесены изменения в Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", в частности ныне установлено, что договором репо признается "договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)".