Попытаемся  разобраться в правовой сущности анализируемого договора.

Как правило, кредитный договор называют разновидностью договора займа Гражданское право [Текст]: Учеб.: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. - М., Норма. 2003. - С. 502; Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву [Текст]. - М., Статут. 2001. - С. 13.. Именно это обстоятельство, по мнению ряда авторов, дает возможность в субсидиарном порядке применять для его регулирования правила о займе, если иное не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК РФ).

Полагают, что в соответствии с нормами  ГК РФ кредитный договор является разновидностью договора займа, поскольку  к нему применяются общие правила  о займе. Содержание кредитного договора в целом совпадает с содержанием  договора займа. Положения ГК РФ, относящиеся к договору займа, а именно: уплата процентов (ст. 809), обязанности заёмщика по возврату суммы долга (ст.810), последствия нарушения заёмщиком договора займа (ст. 811), последствия утраты обеспечения (ст. 813), обязательства заёмщика, целевой характер займа (ст. 814), оформления заёмных отношений путем выдачи векселя (ст. 815) и ряд других применимы к кредитному договору, если иное не вытекает из закона и самого договора, считает автор.

С помощью  кредитного договора, как и договора займа оформляются кредитные правоотношения между различными участниками гражданского оборота. Этим объясняется, почему указанные правовые конструкции имеют схожий правовой режим. Однако тот факт, что положения договора займа распространяются на кредитные отношения, если ГК РФ не установлены для них особое регулирование либо иное не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК), не свидетельствует, на наш взгляд, о том, что кредитный договор - есть разновидность договора займа. В этом заключается характерный для отечественного законодателя прием регулирования схожих по конструкции правоотношений. Например, применение к договору мены правил о купле-продаже не свидетельствует о том, что договор мены есть разновидность договора купли-продажи, и не лишает его договорную конструкцию статуса самостоятельности. То же самое можно сказать и в отношении договора безвозмездного пользования (гл. 36 ГК РФ), к которому применяются отдельные правила гл. 34 ГК РФ об аренде. Подобные отсылки имеют характер специального установления аналогии закона и используются во избежание воспроизведения если и не целиком тождественных, то в значительной мере текстуально совпадающих норм. Нормы о займе применяются к кредитным отношениям в субсидиарном порядке по вопросам, не урегулированным ст. 819-821 ГК РФ.

В отличие  от договора займа кредитный договор  в силу дефиниции ст. 819 ГК РФ является консенсуальным. Кредит предоставляется  кредитором во исполнение принятого  на себя обязательства. В этом заключается  существенное отличие кредитного договора от реального договора займа, считающегося заключенным с момента передачи его предмета (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2006. - С. 557..

Передача  тех же денег в обычном договоре займа представляет собой необходимое  условие для возникновения у  сторон конкретных прав и обязанностей Каримуллин Р.И. Права и обязанности  сторон кредитного договора по российскому  и германскому праву [Текст]. - М., Статут. 2001. - С. 17..

Иной  точки зрения придерживается К.Т. Трофимов, обосновывающий реальный и одностороннеобязывающий  характер сделки банковского кредита  через агентские отношения «клиент - банк - заемщик» Там же..

Кроме того, как справедливо отмечает А.А. Вишневский, договор займа и кредитный договор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги Трофимов К.Т. Кредитные правоотношения коммерческого банка [Текст] // Хозяйство и право. - 2007. - № 3. - С. 11.(наличные денежные знаки и безналичные денежные средства) Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 2 [Текст]/ Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. - С. 206-207., так и другие вещи, определенные родовыми признаками. Предметом же кредитного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве [Текст]. - М., Статут. 2004. - С. 94..

В отличие  от договора займа, по которому деньги передаются заемщику в собственность (п. 1 ст. 807 ГК РФ), в ст. 819 ГК РФ, посвященной кредитному договору, речь идет о «предоставлении денежных средств», а не о передаче в собственность. Это вызвано, прежде всего, тем, что при зачислении суммы кредита на счет заемщика (предоставление кредита в безналичном порядке) у последнего не возникает права собственности на денежные средства (в силу особой правовой природы безналичных денег), как это происходит при вручении денег в наличном виде Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций [Текст]. - М., Юристъ. 2002. - С. 74; Кискин В.В. Договор займа и договор кредита [Текст]// Налоги (газета). - 2007. - № 24. - С. 7.. Заемщик приобретает правомочия по отношению к банку, основанные на договоре банковского счета. В отношении возможности возникновения у заемщика права собственности на безналичные денежные средства Б.Л. Хаскельберг и В. В. Ровный указывают, что «если предметом договора являются наличные деньги, последние переходят в собственность заемщика, что вполне соответствует дефиниции договора займа (абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК), то этого как раз нет и не может быть в тех многочисленных случаях, когда предметом являются безналичные денежные средства» Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. - С. 94..

Как правильно отмечает В. В. Витрянский, «так называемые безналичные денежные средства, являясь по своей природе обязательственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения [Текст]. - М., Статут, 2005. - С.50.. Однако эту проблему успешно разрешает Р. И. Каримуллин, указывая, что «различия в вешно-правовой квалификации того или иного способа приобретения кредита не влияют на его окончательный экономический и обязательственно-правовой эффект. Интерес заемщика направлен не на то, чтобы стать собственником известного количества денежных знаков, а на то, чтобы в его распоряжении состояла определенная денежная сумма. Именно поэтому ее зачисление на счет становится возможным приравнять к передаче права собственности на денежные знаки» Каримуллин Р.И. Указ. соч. - С. 20-21.. С изложенной точкой зрения соглашается и В.В. Витрянский Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 52.. Тем самым, к отношениям по предоставлению взаймы безналичных денежных средств по аналогии закона применяются нормы о займе Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) [Текст]/ Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2006. - С. 537..

Другим  существенным отличием кредитного договора от договора займа является наличие специального субъекта на стороне кредитора - кредитной организации, осуществляющей деятельность по предоставлению денежных средств на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ Постановление ФАС Поволжского округа от 04.01.2007 г. № А55-7238/07 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2007. -№ 7. - С. 28.. В противном случае кредитный договор следует признать ничтожным в соответствии с положениями ст. 168 ГК РФ. Иными словами, сфера применения кредитного договора ограничивается исключительно областью банковской деятельности, в этом его смысл и предназначение.

Статья 819 ГК РФ рассматривает кредитный  договор в качестве единой сделки, из которой одновременно возникают, как обязанность банка выдать кредит, так и обязанность заемщика его вернуть. Из консенсуальности кредитного договора следует его двусторонне обязывающий характер. Особенность консенсуального кредитного договора заключается в том, что ст. 821 ГК РФ допускает односторонний отказ от его исполнения. В то же время на практике нередко заключаются кредитные договоры, вступающие в силу с момента передачи денег Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2 [Текст] / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. - М., Норма. 2003. - С. 502.. В этой связи согласимся с мнением Д. А. Медведева о том, что кредитный договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения, но сопровождается правом сторон на односторонний отказ от исполнения договора. Так, право кредитора на односторонний отказ от исполнения договора вытекает из оговорки о неизменности обстоятельств, послуживших основанием для заключения договора (так называемая clausula rebus sic stantibus). В частности, кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (ч. 1 ст. 821 ГК РФ). К числу таких обстоятельств следует относить экономические и правовые факторы, подрывающие веру в кредитоспособность заемщика, стабильность его финансового состояния (несостоятельность должника, привлечение его к ответственности и др.), «когда он не сможет исполнить свою договорную обязанность». Сам заемщик, в свою очередь, вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором. В договоре займа подобное невозможно в силу реального характера сделки. Учитывая изложенное выше, с нашей точки зрения, есть все основания говорить о том, что кредитный договор является самостоятельным видом договора, имеющим консенсуальный характер, что, во-первых, «влечет признание его двусторонним договором, который порождает обязательство как на стороне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате процентов как платы за кредит)», во-вторых, каждое из двух обязательств является основанием другого (вследствие чего кредитный договор, как в принципе и договор займа, является каузальной сделкой) Витрянский В.В. Указ. раб. - С.53.. Однако в кредитном договоре нет основания обязательства заемщика, которое бы выходило за пределы договора: в отличие от договора займа действие по предоставлению кредита осуществляется банком в рамках исполнения договорной обязанности перед контрагентом.

Значительный  практический и теоретический интерес  с точки зрения понимания природы  кредитного договора вызывает договор  потребительского кредита.

Отсутствие  гармонизации условий, на которых предоставляются  потребительские кредиты в Российской Федерации негативно сказывается  на объеме предоставляемых кредитов, а также приводит к ограничению  свободного передвижения товаров и  услуг, которые могут быть приобретены потребителями благодаря подобного рода кредитам. В этих целях необходимо разработать меры но обеспечению гарантий нрав потребителей при использовании потребительского кредита, формированию механизмов защиты их прав в случае нарушения Садыков Реналь Р. Садыков Ришат Р. Банковское кредитование потребителей: юридические и экономические особенности [Текст] // Банковское право. - 2007. - № 3. - С. 16..

В настоящее  время взаимоотношения между  заемщиком и коммерческим банком регулируются рядом норм общего характера, которые содержатся в ГК РФ, Законе о банках, Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (в ред. от 21.12.2004) «О защите прав потребителей» Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 3. - Ст. 140.. Отсутствие специальных норм, посвященных анализируемому вопросу, а также достаточной правоприменительной практики создают массу правовых и иных рисков как для банков, так и для заемщиков.

Принимая  во внимание специфику правового  регулирования отношений в сфере  потребительского кредитования, вызванную  наличием специального субъекта на стороне заемщика, под договором потребительского кредита предлагаем понимать договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику-потребителю в размере и на условиях, предусмотренных договором, в целях использования последним полученной суммы кредита для удовлетворения личных, семейных, домашних, бытовых и иных потребностей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а заемщик - потребитель обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее Усков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг [Текст]// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2007. - № 2. - С. 16; Курбатов А.Я. Правовые проблемы потребительского кредитования [Текст]// Банковское право. - 2007. - № 3. - С. 22..

Итак, заемщик имеет право знать  полную информацию о предстоящих  платежах по кредиту. Действующее законодательство Российской Федерации предусматривает  лишь один вид платежа за пользование  кредитом -- проценты. Данное утверждение основано на формулировке п. 1 ст. 819 ГК РФ, в соответствии с которой заемщик обязуется возвратить полученную по кредитному договору денежную сумму и уплатить проценты на нее. Предполагается, что сумма взимаемых процентов должна покрывать и расходы кредитора, связанные с выдачей кредита. В то же время щирокое распространение в банковской практике получило взимание комиссии за ведение ссудного счета, который используется для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности. Однако ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу ГК РФ, положений ЦБ РФ от 31.08.1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» Вестник Банка России. - 2001. - № 73. - С. 16., от 05.12.2002 г. № 205-П «О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» Вестник Банка России. - 2002. - № 70-71. - С. 21.. Таким образом, ведение ссудного счета не должно относиться к банковским операциям. В связи с этим представляется неправомерным взимание с заемщика платы за ведение ссудного счета (то есть за осуществление банком своей обязанности по ведению учета) Боярская Е.Ю. Практика заключения кредитных договоров [Текст]// Банковское кредитование. - 2007. - № 1. - С. 13; Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны [Текст]// Бизнес-адвокат. - 2006. - № 8. - С. 22..

Таким образом, полагаем необходимым принятие Федерального закона «О потребительском кредите», в котором целесообразно, на наш взгляд, по возможности и с учетом особенностей национального законодательства учесть значительный зарубежный опыт потребительского кредитования.

2.2 Существенные  условия кредитного договора

Как уже говорилось выше, в юридической  литературе нет единого мнения по вопросу о существенных условиях кредитного договора. Например, в качестве таковых предлагают выделять условия  об уплате процентов, их размере и  порядке уплаты; условие об обеспечении кредитного договора Чупрова А.Ю. Квалификация преступного обмана в кредитно-финансовой сфере [Текст]// Банковское право. - 2007. - № 2. - С. 66.; условия о размере кредита, сроке его предоставления, процентных ставках Коммерческое право [Текст]: Учебник / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. - М., Юристъ. 2004. - С. 335; Трофимов К.Т. Кредитные правоотношения коммерческого банка [Текст]// Хозяйство и право. - 2007. - № 3. - С. 11. и т.д.

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заёмщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на неё.

В ст. 30 Закона о банках указан ряд условий, подлежащих обязательному согласованию сторонами кредитного договора: проценты за кредит, стоимость банковских услуг, имущественная ответственность  сторон за нарушение договора, порядок  его расторжения и другие существенные условия договора. ГК РФ к числу существенных относит условие о предмете кредита. Таким образом, следуя изложенной логике, в качестве существенных условий кредитного договора должны рассматриваться условия о предмете, а также те, которые поименованы в ст. 30 Закона о банках Русецкий А.Е. Может ли комната быть предметом договора купли-продажи с использованием кредитных средств (ипотека)? [Текст]//Право и экономика.- 2008.- № 2.- С.25..

Как правильно пишет В. Г. Голышев, единственным общим условием, имеющим статус существенного для всех гражданско-правовых договоров, является предмет договора. Характеристика предмета кредитного договора должна включать в себя не только определение собственно вида имущества, предоставляемого по договору (денежные средства), но и конкретизацию данного имущества относительно валюты кредита и его размеров Голышев В. Г. Сделки в кредитной сфере ) [Текст]. - М., МЗ Пресс. 2003. - С. 6..