Пример  диспозитивной нормы - правило п. 1 ст. 223 ГК РФ («Право собственности у приобретателя вещи по договору, - говорится там, - возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором»), а также правила ст. 311-313 ГК РФ, которые позволяют сделать другой важный вывод: на правило диспозитивной нормы могут оказывать влияние не только договор, но и ряд других факторов: а) сам закон или б) иные правовые акты (если они формулируют специфическое для конкретного случая правило, отличающееся от предусмотренного в диспозитивной норме); в) условия или г) существо обязательства, а также д) обычаи делового оборота (если из них вытекает иное правило, чем предусмотрено в диспозитивной норме).

     При коллизии (противоречии) между императивной нормой и условием договора приоритетна  императивная норма, при этом сам  договор полностью или в части  соответствующего условия считается недействительным как противоречащий требованиям законодательства (ст. 168, 169, 180 ГК РФ). Напротив, коллизии между диспозитивной нормой и условием договора быть не может: или договор исключает (изменяет) диспозитивную норму на собственное индивидуальное правило, или применению подлежит диспозитивная норма (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ).

     Субъективные  права и обязанности в гражданском  праве (в отличие от прав и обязанностей в других отраслях права) определяются не только императивными и диспозитивными нормами гражданского законодательства при активной роли принципа свободы договора, но также при помощи таких специфических регуляторов, как правовые обычаи (в том числе обычаи делового оборота - ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ), а также аналогия закона и аналогия права (ст. 6 ГК РФ). Плюрализм регуляторов общественных отношений, существование в числе форм (источников) права наряду с нормативно-правовым актом правовых обычаев, а также очевидное смещение центра тяжести в процессе правового регулирования из нормативной (публичной) плоскости в договорную (индивидуальную, частную) характерны только для гражданского (частного) права и не характерны для других отраслей права, во многих из которых исключительное значение в регулировании общественных отношений принадлежит нормативному правовому акту.

     4. Особенности гражданско-правовых  санкций. Санкции в гражданском  праве, которое главным образом  регулирует имущественные отношения,  также имеют имущественный характер. Поэтому гражданско-правовые санкции  оказывают воздействие не на личность, а на имущественную сферу правонарушителя (лицо, которое не исполняет своих обязанностей перед контрагентом по договору, либо злоупотребляет своими правами, либо нарушает чужие абсолютные права). Так, если гражданин злоупотребляет спиртными напитками или наркотическими средствами и тем самым ставит свою семью в тяжелое материальное положение, он может быть ограничен судом в дееспособности (ст. 30 ГК РФ). Ограничение дееспособности, препятствующее самостоятельному совершению сделок и получению заработка, пенсии и иных доходов, - специфическая гражданско-правовая имущественная санкция, которая устанавливается не в целях борьбы с пьянством (наркоманией) как явлением или наказания конкретного пьяницы (наркомана), а для защиты имущественных интересов членов его семьи и, разумеется, его самого. Универсальной гражданско-правовой имущественной санкцией (мерой ответственности) является возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ), среди других мер гражданской ответственности - уплата неустойки (т.е. определенной денежной суммы - ст. 330 ГК РФ), обращение взыскания на заложенное имущество (ст. 348 ГК РФ), потеря задатка (т.е. определенной денежной суммы) или возврат задатка в двойном размере (ст. 381 ГК РФ).

     Имущественная природа гражданско-правовых санкций  сопряжена с их общей компенсационной направленностью. Именно поэтому в гражданском праве действует принцип полного возмещения убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды), который действует во всех случаях, кроме тех, когда сам закон или договор предусматривают возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Аналогичное правило, в частности, установлено в случаях причинения вреда: причиненный вред должен быть возмещен потерпевшему в полном объеме (абз. 1 п. 1 ст. 1064 ГК РФ). Свидетельством компенсационной направленности гражданско-правовых санкций является зачетный, по общему правилу, характер неустойки («если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки взыскиваются в части, не покрытые неустойкой» - абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ), а также зачетный характер процентов годовых (п. 2 ст. 395 ГК РФ).

     Частноправовой  принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) касается в том числе и  свободы согласования участниками  гражданских правоотношений санкций, поэтому санкции в гражданском праве могут иметь не только нормативную, но и договорную природу, что по понятным причинам исключено (или, по крайней мере, не характерно) в других отраслях права. Кроме того, участники гражданских правоотношений (в отличие от участников иных правоотношений) могут своей волей (соглашением) оказывать влияние на санкции, установленные гражданским законодательством (например, уменьшать размер убытков, подлежащих возмещению, - п. 1 ст. 15 ГК РФ, увеличивать размер неустойки - п. 2 ст. 332 ГК РФ, предусматривать выплату компенсации сверх возмещения причиненного вреда - абз. 3 п.1 ст. 1064 ГК РФ). И как бы ни была установлена гражданско-правовая санкция (какую бы природу она ни имела), вопрос о ее применении или неприменении решается по усмотрению заинтересованного лица, которым, как правило, является частное лицо (член семьи, конкретный потерпевший или контрагент по договору и т.п.), а не публичный орган или должностное лицо (дознаватель, следователь, прокурор, судья и т.п.). Кроме того, во многих случаях, когда вопрос о санкциях решается законодателем, именно частное лицо (а не публичный орган или должностное лицо) вправе по своему усмотрению выбирать конкретную санкцию из нескольких альтернативных (ст. 460, 468, 475, 480, 482 ГК РФ и др.), а в некоторых случаях - и конкретного ответчика из нескольких возможных (ст. 1095 ГК РФ). Свобода договора предполагает, наконец, возможность заключения так называемого третейского соглашения и вынесения возникшего гражданского спора на рассмотрение третейского суда (негосударственного суда, создаваемого сторонами), при этом отмечается как тенденция перераспределение споров в пользу третейского разбирательства¹⁸.

     Гражданские санкции имеют и другие особенности. Так, в ряде случаев гражданско-правовая ответственность может возлагаться независимо от вины правонарушителя (например, п. 3 ст. 401, ст. 1079 ГК РФ), и, пожалуй, только в гражданском праве возможно несовпадение фигуры правонарушителя и ответчика (например, ст. 1073, 1076 ГК РФ). Наконец, нередко гражданско-правовая ответственность и обеспечиваемый ею имущественный эффект дополняют меры публичной ответственности (например, в рамках уголовного процесса и решения вопроса об уголовной ответственности предъявляется гражданский иск - так называемая кумуляция санкций)¹⁹.

Глава 2. Анализ функций гражданского права

     В цивилистической литературе достаточно глубоко исследованы функции  ряда основополагающих институтов, например договора²⁰ и ответственности²¹. Не обойдены определенным вниманием основные функции гражданского права, хотя в учебниках они нередко не находят отражения, несмотря на свою значимость²².

     Функциональный  анализ гражданского права позволяет  уяснить его социальное назначение и роль в совершенствовании управления общественными процессами в современных условиях развития рыночной экономики и формирования правового государства. Понятие «функции права» наиболее полно разработано в общетеоретической и отраслевых правовых науках. Функции характеризуют назначение права для общественных отношений, но их суть и методологическая ценность состоят в том, что они представляют собой правовое воздействие на общественные отношения в определенных направлениях. Т.Н. Радько отмечает, что функция права - это такое направление его воздействия на общественные отношения, потребность в осуществлении которого порождает необходимость существования права как социального явления. В этом смысле можно сказать, что функция характеризует направление необходимого воздействия права, т.е. такого, без которого общество на данном этапе развития обойтись не может (регулирование, охрана, закрепление определенного вида общественных отношений)²³.

     Данное  определение требует конкретизации  применительно к отраслевым функциям с учетом специфики социального назначения каждой отрасли права. Применительно к гражданскому праву следует исходить из двух обстоятельств. Во-первых, из предмета регулирования, обусловливающего особенности функций гражданского права и его социально-экономическое назначение по признанию, осуществлению и защите потребностей, прав и интересов в сфере имущественных и некоторых неимущественных отношений всех его участников²⁴. Что характерно, последние самостоятельно организуют свою деятельность с целью достижения указанных результатов. Поэтому особенность регулятивной функции гражданского права состоит в предоставлении субъектам возможностей их самоорганизации и саморегулирования²⁵.

     Специфика социального назначения гражданского права обусловлена, во-вторых, задачами, стоящими перед государством, и, следовательно, функциями государства.

     Таким образом, можно сделать вывод, что  гражданско-правовые функции - это обусловленное  товарно-денежной формой и задачами государства воздействие гражданско-правовых норм на имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения в определенных направлениях.

     Общепризнано  деление функций права на регулятивные и охранительные²⁶. Однако трудно согласиться с предлагаемым делением, потому что «правовая охрана в значительной мере заключается именно в надлежащем правовом регулировании, а регулятивная функция не может быть осуществлена без охраны»²⁷. Не согласна с указанной классификацией и С.Т. Максименко, считающая неудачным название функции регулятивной (регулирующей). Она предлагает назвать эту функцию права функцией организации и преобразования общественных отношений, поскольку наименование функции «регулятивная» ничего не добавляет к понятию правового регулирования, а лишь вносит путаницу. По ее справедливому мнению, выделение регулирующей функции права смешивает понятие всего правового регулирования с отдельными его направлениями - функциями права. Поэтому логично утверждать, что регулирование общественных отношений как общесоциальная функция права конкретно выражается в функции организации и преобразования общественных отношений, функции охраны общественных отношений и воспитательной функции²⁸.

     Небезынтересна  позиция С.С. Алексеева, считающего, что регулятивные функции - направления правового воздействия, нацеленные на то, чтобы обеспечить надлежащую нормальную организацию господствующих общественных отношений, их статику и динамику, их функционирование в соответствии с требованиями объективных законов общественного развития. Не случайно поэтому регулятивные функции можно именовать функциями организации²⁹.

     Нет спора, право является регулятором  общественных отношений, и в этом смысле все функции его регулятивные, т.е. правовое воздействие на общественные отношения происходит только в рамках правового регулирования. Поэтому  нецелесообразно разграничивать в принципиальном плане понятия «воздействие» и «регулирование». Хочется отметить, что воздействие как функция невозможно без правового регулирования.

     Между тем А.Я. Рыженков разграничивает их по следующему критерию: если регулирование  происходит с помощью установления юридических прав и обязанностей, то воздействие права на общественные отношения не исчерпывается этой формой, оно охватывает также общее стимулирующее и мотивационное влияние (посредством правосознания, правотворчества, законности и т.д.). Далее отмечается, что функции и регулируют общественные отношения, и оказывают общее воздействие на них. Такое понимание активности функций права открывает перспективу для решения ряда вопросов, в частности улучшается возможность «четко отграничить собственно юридические функции права от иных его функций, сущность которых заключается в воздействии (но не регулировании) на общественные отношения (например, от воспитательной функции права)»³⁰.

     Аналогично, хотя несколько по-другому, к обсуждаемой проблеме подходил А.М. Витченко, утверждая, что «воздействие» по смыслу - более широкое понятие, чем «регулирование». Оно включает в себя как «регулирование с помощью определенного правила поведения, так и другие средства и формы влияния на общественные отношения, например воспитательное воздействие»³¹. Такой подход дал ему основание заключить, что регулирование следует рассматривать в двойном аспекте: как собственно регулирование и как воздействие в процессе регулирования. Поскольку «нормы права влияют на поступки людей через посредство их воли и сознания, необходимо рассматривать регулирующую роль первоначально как нормативное воздействие вне правовых отношений, а затем и как регулирование в правовом отношении»³².

     Подобную  позицию можно встретить и  в современной литературе. Так, Т.Н. Радько приходит к выводу, что существование различных форм правового воздействия позволяет более четко проводить различие между собственно юридическим воздействием права (правовое регулирование) и неюридическим (информационное и ориентационное). Понятие «функция права» охватывает обе названные формы воздействия³³.

     Однако  возникает вопрос: как и каким  образом представить себе те побудительные  стороны правовых явлений, которые, прежде чем регулировать, сначала  побуждают субъекта к определенному действию, а потом уже это действие регулируют? Считаем очевидным, что, с одной стороны, стимулирующее и мотивационное влияние права вне конкретного правоотношения нереально ввиду отсутствия соответствующего механизма, например субъективного права. Разве праву кроме собственно юридических функций присущи и неправовые функции? Вряд ли. Воздействие права на общественные отношения как раз и исчерпывается правовой формой в рамках правового регулирования. С другой стороны, в этих же рамках возможно повышение психологической эффективности права как действенного средства саморегуляции личности и важного стимула ее саморазвития³⁴.

     Таким образом, нормативное воздействие  невозможно вне правоотношений. В  юридической литературе немало авторов  вполне обоснованно не проводят различия между категориями «регулирование» и «воздействие». Вот почему целесообразно применять понятие «функция правового регулирования». Оно корректно и логично по внутреннему содержанию: функция органично связана с правовым регулированием, а последнее несет функциональную нагрузку, характеризуя право в динамике.