Русские традиции правопонимания

Итак, можно говорить о наличном системно-методологическом кризисе в области социогуманитарных  наук, выступившим основанием формирования постмодернизма как проявления постнеклассического  типа мышления в указанных сферах. Для него свойственны - жесткий критицизм классических концепций субстанционализма, антропности, центрации, бинаризма, рационализма классического знания и его деконструкция по указанным полям. Научная картина мира, созданная человеком, не может быть беспристрастной и объективной, ибо всегда деформируется в соответствии с личностными и коллективными психологическими, культурными, политическими „установками.

Второй параграф «Юридическое познание и понимание  в контексте парадигмы» направлен  на методологическую проекцию мышления (постмодерна) на современное юридическое мышление и на выявление ее актуального и потенциального эффекта

Как право, так  и правопонимание формируются под  влиянием сразу двух источников - постмодернистского мышления о праве и постмодернистской  социальной реальности. Сферами влияния мышления на проблему правопонимания являются: 1) правопонимание как знание (комплекс представлений о сущности права); 2) правопонимание как форма дискурса (познавательная деятельность). Правопонимание как комплекс представлений характеризуется изменением самой постановки проблемы правопонимания,

Ризомностъ права  и его децентрация.. Право предстает  не четко заданной структурой, имеющей  некое единое основание, сущность, а  некоей разветвленной сетью, ризомой. состоящей из множества феноменов  абсолютно различной природы (язык права, символы права, нормы права, акты правоприменения, законы, правовые ценности), случайно и локально развивающейся во все стороны. В определенные моменты развития общества, дискурса и состояния вещей те или иные элементы этой сети приобретают для господствующего дискурса особое значение, вследствие чего ученые и политики принимают их за «центр структуры» и убеждают в этом других посредством «теории права», то есть модели сети, в которой в центр структуры ставится какое либо отдельное явление. Правовая реальность оказывается децентрированной средой, многомерной сетью.

Отход от сущности права и ее деконструкция. Согласно постно-классическим идеям, центра структуры, определяющего постоянные и неизменные свойства вещи, ее основания, нет. Проблема сущности права замещается проблемами деконструкции структур, заданных метафизическим дискурсом; исследованием слоев права, способов связи между ними.

Правопонимание  как понимание. Мы имеем дело с  правом преимущественно через идеи, мысли, представления других исследователей или через тексты, заданные как нормативные. Понять норму права -значит понять ее смысл, внесенный законодателем, измененный практкой, помять действие нормы права в сложной системе правовой реальности. Понимание формирует не модель, а образ сложной открытой системы, какой в данном контексте выступает право.

Плюральность  правопонимания. Множественность дискурсов  подразумевает таким образом  множественность вариантов < понимания, каждый из которых ценен как субъект  диалога. Постнеклассическая парадигма настаивает на диалогичное™ всех этих смыслов и их свободном признании, отказываясь даже от классической опоры на конвенциональность. Смещение внимания от сущности к явлениям права обуславливает равенство всех языков описания реальности права. Это превращает тезаурус наличных теорий права в набор альтернативных топиков с различными основаниями, методами и предмстностями. Каждый из этих топиков практикует особый теоретический язык и посвящен описанию одного из правовых «слоев», который представляется центром соответствующего топика (теории).

Языки (топики) права, наиболее ярко характеризующие ситуацию постмодерна: 1) «Феноменологическая» альтернатива правопонимания, которая  представляет право как нелинейную структуру, характеризующуюся наличием нескольких смысловых центром, несводимых отношений; она постигается не в процессе научного познания, но понимания, созерцания права в его действии; 2) Языки, основанные на религиозной или мистической интуиции в понимании права; 3) Языки интуитивно-трансцендентального, метафизического характера, исследующие трансцендентную сущность права; 4) Языки прагматического толка, берущие основание в «школе живого права» (правовой реализм, критические исследования права); 5) Семиотические языки, рассматривающие право как текстовую реальность; 6) Языки рассмотрения права как текста в системе иных текстов, аналогии права и других форм риторики - литературы, музыки, чувств, театра; 7) Языки социальной и экономической инженерии, порождающие понимание права как системы технологий управления ресурсами, в том числе и человеческими, и соответствую-шлю терминологию и понятийный набор.

Новые юридические  направления. Вовлечение в юридическую  теорию новых предметностей вызывает к жизни становление новых  дисциплин: правовой герменевтики, правовой семиотики, правовой синергетики, правовой антропологии, правовой гносеологии, правовой феноменологии и др.

Правопонимание  как форма дискурса получает в  современном мышлении новые содержательные и ценностные характеристики. Оказывается проблематичным само понятие права, заданное представлением о западно-европейском праве и его метафизическом понимании как стабильных константах бытия права вообще. Существовали и существуют и иные отличные от этой традиции типы управления поведением, участвующие в формировании понятия права. Это утверждает представление о классическом западном правопонимании как о принудительной форме властного дискурса, должного быть децентрированным и дать пространство иным познавательным традициям.

Глава вторая «Постнеклассическая парадигма правопонимании в западной и российской традициях юридического мышления: особенности и перспективы» посвящена исследованию наличных результатов изменения правопонимания в постнеклассическом ключе на Западе и в России и дальнейшей оценке актуального и потенциального значения постмодернизма в правопонимании. Соответственно, глава состоит из трех параграфов.

Первый параграф «Предпосылки, содержание и форма  постмодернистских течений в  западной традиции правопонимании»  направлен на установление и оценку постмодернистских течений и их содержания в западной традиции понимания права.

Западная традиция правопонимания выступает рационально-метафизической, сочетающей в классическом состоянии  формально-юридическую (позитивизм) и  метзфизико-рефлексивную (юснатурализм) составляющие Западными исследователями (Г. Берман, Р. Познер, А. Макинтайр, Р. Унгер) фиксируется кризис такого правопонимания, не отражающего реальность и открывающего простор применению права как инструмента властных социальных групп, маргинализации меньшинств. В западную юриспруденцию проникают идеи постструктурализма и постмодернизма, развивающиеся по линии: правовой реализм - критические исследования права - постмодернистская теория права.

Правовой реализм (legal realism). Реалисты отвергли концептуальный подход позитивистской и естественно-правовой идеологии в пользу эмпирического (экономико-социолого-политического) анализа, направленного на исследование того, как право создается в деятельности практикующих судей, реально разрешающих дела.

Критические исследования права. Правовому реализму наследует  движение Критических исследований права (КИП) - Critical Law Studies Movement (CLS), соединяющее  радикальные аспекты правового  реализма с марксистской критикой традиционной либеральной юриспруденции. По мнению его представителей право радикально неупорядоченно в том смысле, что действующие юридические нормы редко, если вообще когда-либо, логически или казуально предопределяют исход конкретных дел. Движение КИП стихийно сформировалось в 1970-е годы в свободомыслящих американских элитарных юридических учебных заведениях - Гарварде, Итоне, Йейле, Стэнфорде. Представителями КИП являются Р.Унгср. А. Макинтайр, Г. Саалмен, Г. Минда. Л. Бендер. Р. Ковер. Д. Кеннеди. Р. Кеннеди. П. Шлаг, К. Дузинас, Дж. Бойл, С. Уинтср,

Левая ориентация КИП выразилась в том, что эти  ученые утверждали изначальную предвзятость «либерального права» как сконструированного политической идеологией правящего  класса, отражение в нем преимущественно  интересов стоящих у власти. Принципы и нормы либерального права, хотя и задуманные нейтральными, несут смысловую нагрузку, предпочтительную для состоятельных сдоев общества. При этом, кроме экономически обеспеченных слоев, в приоритетные категории попадают мужчины в противовес женщинам, белые в противовес цветным и прочие большинства в противовес меньшинствам.

В своем историческом развитии структура КИП может  быть представлена в трех направлениях: (1) теоретическая деконструктивная основа, обосновывающая социальную сконструированность и противоречивость классической либеральной юриспруденции и либерального права; (2) практическая юриспруденция, показывающая каким образом задается статус субъекта права, исходя из предпочтений лиц, формирующих право; (3) критика либерального права представителями меньшинств - среди этого направления выделяются Феминистская критика (Femme-crits) и Расовая критика (Race-crits). ;

Деконструкция права в КИП - это понимание  права как инструмента социального, политического и экономического господства, как в отношении проведения в жизнь конкретных интересов правящего класса, так и в отношении легитимации существующего порядка. Поэтому метод представителей КИП характеризуется как деконструкция дискурса так называемой либеральной юриспруденции (liberal jurisprudence). Основные идеи деконструкции права в КИП тождественны принципам постмодернистского мышления: 1) Все так называемые «юридические истины и принципы» есть ментальные конструкции (реи-фикации), сформированные общественным договором в пользу сильной стороны этого договора; 2) Право добивается легитимации вещей, вредоносных для многих людей и социального здоровья в целом; 3) Право необоснованно, противоречиво и внутренне несогласованно; 4) На самом деле не существует никаких фундаментальных принципов права, помимо заданных волей одних субъектов для устранения других мнений из юридического поля.

(2) Практика КИП  активно использует метод децентрации  субъекта в правотворческом и  правоприменительном процессе. Она  стремится показать, каким образом  различные юридические категории конструируются судьями и законодателями, исходя из культурного и политического контекста (т.е. предвзятости). КИП стремится раскрыть, как юридическое видение мира обуславливается мировоззрением субъекта толкования права, которое в свою очередь задается внешним культурно-социальным окружением.

(3) Результатами  этих исследований является формирование  в рамках КИП нескольких направлений.  Во-первых, это движение Право  и Экономика (Law-and-Economics Movement, связанное  с анализом способа формирования «объективности» права, заданной экономической структурой общества и способом распределения богатства. Во-вторых, движения «критических теорий меньшинств» (Minorities Critiques) или «юриспруденции аутсайдеров» (Outsiders Jurisprudence) или маргинальной юриспруденции. Феминистская юриспруденция исследует, как патриархальные аксиомы сформировали содержание патриархального права в широком поле 'правовых отраслей. Критическая расовая юриспруденция изучает свойства общественной структуры, используя которые белые формируют содержание права в отношении статуса цветных.

Следствиями правовой деконструкции явились и два  иных самостоятельных направления  в правой теории. Движение за полилог  юридических культур исследует  традиционные культуры, право которых  обусловлено религиозными или мифологическими характеристиками мышления таких обществ. Потенциал «оживления» классического рационального западного права идеями других культур представляется весьма высоким, особенно в контексте многонациональных обществ. Движение «право как текст и.его текстовые аналогии» интересуется импортом в классическую европейскую письменную правовую культуру идей альтернативных нормативных культур, где нормативный смысл задается не нормой, а словом, текстом, представлением, музыкой, и даже запахом, вкусом, цветом. Основанием этого является понимание метафорической природы права, которое пришло из понимания смысла правового дискурса.

На основе анализа  современной западной литературы можно  заключить, что основными тезисами постмодернистской теории права выступают следующие.

Представление о праве, заданное либеральной юриспруденцией, является мифом. Понимание (а не дефиниция) права является необходимой предпосылкой для ответа на ключевые вопросы регуляции  социальной коммуникации и порождаемых ею конфликтов. Право само по себе есть форма культурно специфичного дискурса. Не существует априор-

17

ных универсальных  ценностей, задающих культуру человека, но есть культурное многообразие и  неоднородность. Основание авторитета права на мета-норме, наивысшей иерархически и лежащей в основе позитивного права или на социальной цели, легитимированной одной культурой или идеей, становится все более проблематичным. В практическом отношении тезисы постмодернистского правопонимания состоят в переходе от легального правосудия к креативном - это правосудие, учитывающее фактические положение вещей и принимающее решение в пользу маргинализируемых меньшинств при прочих равных условиях. Это правосудие актуального мира, которое основано на видении его неупорядоченным, нестабильным, нелинейным и меняющимся в поле как технологий, так и этических материй. Юриспруденция нуждается в практической революции, которая задается по меньшей мере двумя требованиями: 1) новой формулировкой формально-юридических категорий, исходя из размывания бинарных оппозиций и перевода их в практическое русло; 2) разработкой нового понимания социальной структуры, в которой действует право, что требует учета новейших достижений иных социальных и гуманитарных дисциплин. !

В западной постмодернистской юриспруденции сильны идеи полилогичного формирования содержания права. Право как социальный порядок возникает из хаотичного взаимодействия множества индивидов. Фундаментальной задачей юридического мышления выступает осуществление посредничества между требованиями конфликтующих социальных порядков множества культур.