Понятие и порядок заключения трудового договора

- допустимость  изменения местности, в которой  выполняется работа;

- неизменность  работодателя;

- осуществление,  как правило, при наличии письменного  согласия работника.

Буквальное  толкование части 1 ст. 72.1 ТК РФ приводит к выводу, что в новой редакции ТК РФ понятие перевода на другую работу значительно сужено, поскольку теперь при таком переводе не могут измениться, в частности, следующие определенные сторонами условия трудового договора:

- оплата труда  (в том числе размер тарифной  ставки или оклада, доплаты, надбавки  и поощрительные выплаты);

- режим рабочего  времени и времени отдыха (если  они определялись трудовым договором);

- гарантии  и компенсации за работу в  особых условиях труда (тяжелых, вредных, опасных);

- характер  работы (подвижной, разъездной, в  пути и др.);

- обязательное  социальное страхование работника.

Теперь, если в результате изменения трудового  договора какое-либо из перечисленных  выше условий будет трансформироваться (что неизбежно, например, при переходе работника на вышестоящую должность), то такое изменение, в строгом смысле слова, уже нельзя будет признать переводом на другую работу.

Получается, что в данном случае мы имеем дело с другой, более сложной формой изменения трудового договора, которая вообще не получила в действующем законодательстве ни особого наименования, ни детального регулирования.

Отметим, что  в прежней редакции ТК РФ понятие  перевода на другую работу было более  широким и охватывало изменение  не только трудовой функции работника, но и других существенных условий трудового договора.

Затем в части 2 ст. 72.1 и в пункте 5 части 1 ст. 77 ТК РФ понятие «перевод» используется законодателем совершенно в ином значении: «По письменной просьбе  работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (п. 5 части первой статьи 77 настоящего Кодекса)». Иными словами, перевод назван уже не формой изменения трудового договора, а одним из оснований его прекращения.

Это едва ли можно  приветствовать, поскольку в данном случае фактически происходит подмена  понятий, что усложняет понимание  закона и затрудняет его применение.

Куда логичнее было бы для данного случая вообще отказаться от понятия «перевод» и использовать другой термин, например «переход работника на постоянную работу к другому работодателю».

И, наконец, в  ч. 2, 3 и 4 ст. 72.2 ТК РФ законодатель применяет  еще одно понятие - «перевод на не обусловленную трудовым договором работу». С одной стороны, он представлен законодателем как особая разновидность временного перевода на другую работу. Но, с другой стороны, перевод на не обусловленную трудовым договором работу существенно отличается от рассмотренного выше перевода на другую работу.

На основе ч. 2, 3 и 4 ст. 72.2 ТК РФ сформулируем юридически значимые признаки перевода на необусловленную  трудовым договором работу:

- применимость  в исключительных обстоятельствах,  ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части (катастрофы природного или техногенного характера, производственные аварии, несчастные случаи на производстве, пожары, наводнения и т.п.);

- ограниченность  во времени (до одного месяца);

- неизменность работодателя;

- целевой  характер (для предотвращения вызвавших  перевод исключительных обстоятельств  или устранения их последствий);

- возможность  не получать согласие переводимого  работника и не учитывать его  квалификацию (кроме случаев простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника);

- допустимость  изменения любых определенных  сторонами условий трудового  договора (трудовой функции, структурного  подразделения, местности, оплаты труда, режима работы и т.д.);

- недопустимость  оплаты труда переведенного работника  в размере, который ниже величины  его среднего заработка по  работе, выполнявшейся до перевода.

Исходя из перечисленных выше признаков, можно  выявить явные отличия между переводом на другую работу и переводом на не обусловленную трудовым договором работу.

Во-первых, перевод  на другую работу может быть как  постоянным, так и временным. Перевод  на не обусловленную трудовым договором  работу является исключительно временным.

Во-вторых, перевод  на другую работу допускает изменение  лишь трудовой функции работника, структурного подразделения и местности, в  которых выполняется работа. При  переводе на не обусловленную трудовым договором работу допускается изменение  любых определенных сторонами условий трудового договора.

В-третьих, для  правомерности перевода на другую работу не имеют значения ни причина, ни цель его осуществления. Перевод на не обусловленную трудовым договором  работу, напротив, допустим лишь при  наличии определенных, прямо указанных в законе причин и должен преследовать конкретные цели.

В-четвертых, перевод на другую работу по общему правилу допускается лишь с письменного  согласия работника. Для перевода на не обусловленную трудовым договором  работу действует противоположное общее правило (согласие переводимого сотрудника, как правило, не требуется).

В-пятых, при  переводе на другую работу никаких  ограничений по оплате труда законом  не установлено, поскольку условие  о заработной плате вообще не может  изменяться при таком переводе. А при переводе на не обусловленную трудовым договором работу оплата труда переведенного сотрудника не должна быть ниже его среднего заработка.

При столь  существенных отличиях между двумя  рассматриваемыми переводами едва ли можно согласиться с тем, что перевод на не обусловленную трудовым договором работу является всего лишь разновидностью временного перевода на другую работу. Более обоснованным представляется другой вывод – речь должна идти о двух самостоятельных видах переводов.

 

Глава 3. Правовые вопросы прекращения трудового договора

 

3.1 Общие основания прекращения  трудового договора

 

Прекращение трудового договора – окончание  действия трудовых правоотношений работника  с работодателем. Наличие предусмотренных  законом оснований прекращения  и установленный порядок прекращения трудового договора по каждому основанию – важная юридическая гарантия права на труд. Стороны трудовых отношений не абсолютно свободны в выборе оснований их прекращения. Российское трудовое законодательство стоит на принципе жесткого и исчерпывающего перечня возможных оснований прекращения трудового договора. Все эти основания сконцентрированы в статье 77 ТК РФ, которая, в свою очередь, отсылает участников трудовых отношений к ряду других статей ТК РФ, конкретизирующих общие основания увольнения. Кроме того, как самим ТК РФ, так и иными федеральными законами могут быть предусмотрены и иные основания прекращения трудового договора, каждое из которых является юридическим фактом, который прекращает трудовые отношения.

Статья 77 ТК РФ определяет общие основания прекращения трудового договора:

1. Соглашение  сторон (ст. 78);

2. Истечение  срока трудового договора (п. 2 ст. 58), за исключением случаев, когда  трудовые отношения фактически  продолжаются и ни одна из  сторон не потребовала их прекращения;

3. Расторжение  трудового договора по инициативе  работника (ст. 80);

4. Расторжение  трудового договора по инициативе  работодателя (ст. 81);

5. Перевод  работника по его просьбе или  с его согласия на работу  к другому работодателю или  переход на выборную работу (должность);

6. Отказ работника  от продолжения работы в связи  со сменой собственника имущества  организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо  ее реорганизацией (ст. 75);

7. Отказ работника  от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (ст. 73);

8. Отказ работника  от перевода на другую работу  вследствие состояния здоровья  в соответствии с медицинским  заключением (ч. 2 ст. 72);

9. Отказ работника  от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (ч. 1 ст. 72);

10. Обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83);

11. Нарушение  установленных Кодексом или иным  федеральным законом правил заключения  трудового договора, если это  нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84).

В ст. 77 ТК РФ впервые включены такие основания  прекращения трудового договора, как отказ работника от продолжения  работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменение  подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией, а также обстоятельства, не зависящие от воли сторон.

Трудовой  договор может быть прекращен  и по другим основаниям, предусмотренным  ТК РФ и иными федеральными законами.

Пункт 1 ст. 77 ТК РФ предусматривает такое основание  прекращения трудового договора как соглашение сторон. Именно договорный характер трудового правоотношения позволяет расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон. Такое соглашение можно заключить в любое время действия договора независимо от того, на какой срок он был заключен.

Заметим, что  при правильном оформлении оспорить в суде законность такого увольнения практически невозможно.

Законодатель  не оговаривает, какой трудовой договор (по виду) подлежит расторжению по данному  основанию. Это значит, что по соглашению сторон может быть расторгнут как трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор.

Следует отметить, что на этот факт в свое время  обращали внимание многие специалисты.⁶³ Эту позицию разделяет сегодня и Пленум Верховного Суда Российской Федерации, который в пункте 20 Постановления № 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»⁶⁴разъяснил, что при рассмотрении споров, связанных с прекращением трудового договора по соглашению сторон (п. I ст. 77, ст. 78 ТК РФ), судам следует учитывать, что в соответствии со статьей 78 ТК РФ при достижении договоренности между работником и работодателем трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, или срочный трудовой договор, может быть, расторгнут в любое время в срок, определенный сторонами.

Как правило, на основании статьи 78 ТК РФ расторгаются срочные трудовые договоры до истечения  их срока, при этом стороны достигают  соглашения о досрочном расторжении  указанного договора.

Условием  применения данного основания для  увольнения является только взаимное согласие сторон.

Одним из первых в юридической литературе наиболее полно и конкретно понятие  «соглашение сторон» дано В.Г. Маловым, который определяет, что «прекращение трудового договора по соглашению сторон означает, что это не противоречит интересам той стороны, которая дает свое согласие на увольнение (обычно это администрация, так как инициативу проявляет в большинстве случаев работник). Прекращение трудового договора по соглашению сторон означает, что стороны достигли соглашения, во-первых, о самом факте увольнения, во-вторых, о дате увольнения, в-третьих, о том, что договор подлежит прекращению именно по соглашению сторон» ⁶⁵.

Еще в 1992 году в Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 года № 16 (в ред. от 21 декабря 1993 года) «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (пункт 14) ⁶⁶нашел отражение вопрос об аннулировании договоренности об увольнении по соглашению сторон, но эта позиция не была воспринята законодателем при принятии ТК РФ, что, по нашему мнению, является необоснованным.

В связи с  вышеизложенным, статью 78 ТК РФ, по нашему мнению, необходимо дополнить положением, в соответствии с которым соглашение сторон о прекращении трудового договора следует заключать только в письменной форме. В соглашении должно быть отражено взаимное согласие на прекращение трудового договора, оговорены условия этого прекращения, оно должно быть подписано сторонами трудового договора, а аннулирование соглашения возможно лишь при наличии добровольного волеизъявления сторон, и притом в письменной форме. Срок прекращения трудового договора определяется сторонами в соглашении.

Согласно пункта 2 ст. 77 ТК РФ срочные трудовые договоры прекращаются по истечении их срока, а сезонная и временная работа - по ее окончании. Если работник по окончании сезонной или временной работы, а также по окончании срока срочного трудового договора продолжает работать, такой трудовой договор трансформируется в договор с неопределенным сроком. В этом случае администрация может уволить работника лишь тогда, когда для того есть другие основания увольнения. Таким образом, в настоящее время основания прекращения трудового договора, по общему правилу, одинаковы для трудовых договоров, заключенных на неопределенный срок, и для срочных трудовых договоров.