Понятие и порядок заключения трудового договора

С этой позицией мы не можем полностью согласиться. Нарушенное право должно быть восстановлено  в полном объеме, отказ в заключении трудового договора со стороны работодателя должен быть обоснованным и соответствовать требованиям закона.

И.Я. Киселев  и А.С. Леонов высказали мнение, что  при необоснованном отказе в заключении трудового договора суд выносит  решение, обязывающее работодателя заключить трудовой договор с истцом со дня обращения по поводу поступления на работу.⁵⁵

Весьма показателен  в этом смысле следующий пример из судебной практики. П. обратился в  суд с иском к ответчику  о признании трудового договора заключенным, полагая, что ему было отказано в заключении трудового договора незаконно по тому основанию, что с предыдущего места работы он был уволен по инициативе работодателя. Считая, что ему необоснованно отказано в заключении трудового договора и трудовой договор не оформлен надлежащим образом, он находился в вынужденном прогуле, и поэтому просил взыскать зарплату за время вынужденного прогула. Рассматривая указанные требования, как мировой судья при постановке решения, так и федеральный судья при вынесении апелляционного определения, нарушили требования действующего законодательства. Они не установили фактических обстоятельств дела, не применили закон, подлежащий применению. В частности, отказывая в удовлетворении требований об оформлении трудового договора и удовлетворяя требования о признании отказа заключить трудовой договор необоснованным, суд отказал в удовлетворении требований о взыскании зарплаты. ⁵⁶ При разрешении иска суду необходимо было проверить обоснованность отказа в приеме на работу: имел ли место факт нарушения работодателем требований статьи 64 ТК РФ, был ли отказ от заключения трудового договора связан с деловыми качествами работника⁵⁷.

Согласно  статье 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые  она ссылается как на основания  своих требований и возражений. Если при рассмотрении спора и оценке всех доказательств, представленных сторонами в совокупности, суд придет к выводу, что отказ работнику в заключении трудового договора является необоснованным, противоречащим требованиям статьи 64 ТК РФ, нарушенное право работника должно быть восстановлено в полном объеме: работник имеет право на взыскание заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Юридически значимым обстоятельством по иску о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в заключении трудового договора является установление факта вынужденного прогула.

Наиболее  спорный вопрос - это обязание работодателя заключить с претендентом трудовой договор. По нашему мнению, при наличии  заявленного требования об обязании заключить трудовой договор оно должно быть удовлетворено. Только при таком разрешении спора, когда на

работодателя  постановлением суда будет возложена  обязанность заключения трудового  договора, нарушенное право претендента  на заключение трудового договора в полном объеме будет восстановлено. Что касается последствий такого восстановления нарушенного права, то этот вопрос должен быть разрешен в законодательном порядке, аналогично требованиям пункта 2 части 1 статьи 83 ТК РФ. Если решением суда работодателя обязали заключить трудовой договор с работником, но на это место принят другой работник, то обязанность его трудоустройства лежит на работодателе.

Разрешая  спор об отказе в заключении трудового  договора и взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, суд должен определить юридически значимые обстоятельства, а именно: имел ли место факт вынужденного прогула. При этом суду необходимо учесть, что статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу, поэтому суду необходимо рассматривать и требования о заключении трудового договора.

В ТК РФ не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время  вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, однако представляется возможным при установлении факта  вынужденного прогула удовлетворить эти требования по аналогии со статьей 394 ТК РФ с учетом разумности и справедливости и требованиями статей 234 и 395 ТК РФ.

Согласно  статье 11 ГПК РФ суд обязан разрешить  гражданские дела на основании Конституции  Российской Федерации, международных договоров РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ, нормативно-правовых актов Правительства РФ, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативно-правовых актов органов государственной власти субъектов РФ, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.

В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).По мнению В.М. Жуйкова, «устранение судами пробелов в праве путем применения аналогии закона или аналогии права - одна из важнейших функций судебной практики, определяющая ее особую роль в правовой системе государства».⁵⁸

Устранение  пробелов путем применения аналогии закона или аналогии права - это правоприменительный  процесс, а не правотворческий, однако благодаря нему и на его основе происходит совершенствование действующего законодательства.

Суд не может  восполнить пробел в законодательстве, так как он является правоприменительным  органом. Однако роль суда в совершенствовании  законодательства велика, так как противоречия, недостатки правовых норм выявляются при разрешении конкретных споров, что является немаловажным в процессе совершенствования законодательства.⁵⁹

Требующим решения, на наш взгляд, является еще одна проблема. Статья 64 ТК РФ содержит положение, в соответствии с которым по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде. Однако в законодательстве не установлены конкретный вид и мера ответственности за отказ сообщить эту причину в письменной форме. Отсутствие нормы об ответственности существенно снижает эффективность такой меры, как обжалование отказа в заключении трудового договора в суде. Эта проблема входит в предмет административного, а не трудового права, но необходимость ее решения очевидна для всех, применяющих трудовое законодательство.

При разрешении споров в суде возникают вопросы, связанные с обоснованностью  заключения срочных трудовых договоров.

В статье 58 ТК РФ предусмотрено два вида трудовых договоров в зависимости от срока  их действия. К первому виду трудовых договоров относятся трудовые договоры, заключаемые на неопределенный срок, где срок трудового договора не оговаривается  сторонами при его заключении, а определяется лишь дата его вступления в силу в соответствии с требованиями статьи 61 ТК РФ. Второй вид трудовых договоров - это срочные трудовые договоры, которые заключаются на определенный срок не более пяти лет, если иной срок не установлен ТК РФ или иными федеральными законами.

Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут  быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей  работы или условий ее выполнения, - в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 59 ТК РФ. Часть 2 статьи 59 ТК РФ предусматривает, что срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

Поскольку статья 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абзаца второго пункта 5 статьи 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», допускающей возможность государственного служащего, достигшего возраста 60 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 ТК РФ.

При этом в  силу статьи 56 ГПК РФ обязанность  доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового  договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.

В соответствии с частью первой статьи 58 ТК РФ срочный  трудовой договор может быть заключен на срок не более пяти лет, если более длительный срок не установлен непосредственно ТК РФ или иными федеральными законами.

При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абзац седьмой ст. 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она была создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61ГКРФ).

Например, Н. работал в представительстве  иностранной компании на условиях срочного трудового договора. Оспаривая в  судебном порядке условие о срочности  трудового договора, Н. указал на то, что, заключая с ним срочный трудовой договор, работодатель обуславливал его срочность рамками годового бюджета и планированием работы представительства с учетом выделяемого ежегодного финансирования, которое ежегодно сокращается. Н. обратился в суд с иском о восстановлении его на работе, так как трудовой договор с ним был расторгнут в связи с окончанием срока трудового договора без законных оснований.

Согласно  статье 59 ТК РФ срочный трудовой договор  может заключаться по инициативе работодателя с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы. Представительство не является юридическим лицом и действует на основании решения об открытии представительства и положения, утвержденного юридическим лицом, от даты разрешения Государственной регистрационной палаты РФ в течение срока, на который представительству выдано разрешение (лицензия).

Следовательно, заключение с Н. трудового договора на бюджетный год, а затем его  увольнение в связи с истечением срока трудового договора противоречит требованиям статей 58, 59 ТК РФ, так как создание организации на заведомо определенный период в нашем случае обусловлено сроком лицензии. Сокращение ежегодного финансирования представительства может являться лишь основанием для увольнения работников по сокращению штатов⁶⁰.

Обсуждая  вопрос о законности заключенного трудового  договора и проводя параллель  с нормами ПС РФ (ст.ст. 420-422,432), регулирующими  заключение договоров, нельзя говорить о принципе разрешения всего, что не противоречит закону, и о свободе договора как о достижении согласия сторон на условия его заключения; работник согласился на условие трудового договора о его срочности, не оспаривал его, поэтому нет оснований для признания его заключенным с нарушением норм трудового права. Условие о срочности трудового договора не должно противоречить закону.

Применение  гражданского права к трудовым отношениям является необоснованным с точки  зрения теории и в этом нет практической необходимости.

Представление доказательств законности заключения трудового договора на определенный срок лежит на работодателе, который должен представить доказательства в обоснование того, что срочность заключенного договора вызвана тем, что организация создана на определенный период времени и для выполнения заведомо определенной работы. В данном случае представительство создано, и срок его действия определен двумя факторами: сроком, на который оно создано, и сроком лицензии.

Если срочный  трудовой договор был заключен для  выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой (абзац восьмой ст. 59 ТК РФ), такой договор в силу части второй статьи 79 ТК РФ прекращается по завершении этой работы.

При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок, если придет к выводу, что у работодателя не было оснований для заключения трудового договора на определенный срок.

При рассмотрении споров работников, с которыми были заключены срочные трудовые договоры на срок до двух месяцев либо на время  выполнения сезонных работ, необходимо учитывать особенности регулирования отношений по этим договорам, установленные главами 45 - 46 ТК РФ. В частности, при приеме на работу на срок до двух месяцев работникам не может быть установлено испытание (ст. 289 ТК РФ); в случае досрочного расторжения трудового договора указанные работники обязаны в письменной форме предупредить об этом работодателя за три календарных дня (ч. 1 ст. 292 ТК РФ); на работодателя возложена обязанность предупредить о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников в письменной форме под роспись работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, - не менее, чем за три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ), а работников, занятых на сезонных работах, - не менее, чем за семь календарных дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ).