Понятие и порядок заключения трудового договора

Представляется  целесообразным внесение изменений  в статью 61 ТК РФ, в соответствии с которыми аннулирование трудового  договора производится приказом (распоряжением) работодателя с последующим уведомлением об этом работника.

По аналогии со статьей 68 ТК РФ, которая обязывает  работодателя ознакомить работника  под роспись с приказом (распоряжением) о приеме на работу в трехдневный  срок, норма статьи 61 ТК РФ должна содержать положение, обязывающее работодателя известить работника об аннулировании трудового договора путем направления уведомления не позднее, чем на следующий день после издания приказа об аннулировании трудового договора.

Детальный анализ норм права, закрепленных в ТК РФ, регулирующих порядок заключения трудового договора и судебных споров, связанных с  заключением трудового договора, позволяет сделать вывод о  необходимости включения в трудовой договор как всех обязательных условий, предусмотренных статьей 57 ТК РФ, так и дополнительных, по которым стороны достигли соглашения.

Это правило  применимо ко всем трудовым договорам  независимо от субъектного состава  работников и работодателей.

В соответствии со статьей 164 ТК РФ гарантии - это средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление представленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Гарантии, установленные законодательством и обеспечивающие реализацию предоставленных работникам прав, могут носить как нематериальный

Характер (например, сохранение места работы, должности, предоставление другой работы), так  и материальный (сохранение среднего заработка на период учебного отпуска, ежегодного отпуска) характер.

Учитывая  социальный характер трудовых отношений предшествующих им отношений, связанных с заключением трудового договора, законодатель в статье 64 ТК РФ предоставляет работнику гарантии при заключении трудового договора. Право работника, нарушенное при заключении трудового договора, должно быть восстановлено в полном объеме. Положения данной статьи ТК РФ подлежат анализу с точки зрения их полноты и наличия экономических санкций при их несоблюдении.

Особое место  среди гарантий, которые предоставляются  предполагаемому (потенциальному) работнику статьей 64 ТК РФ, занимает право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора.

В качестве основополагающего  права человека статья 37 Конституции  РФ закрепляет право каждого распоряжаться  своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, что соответствует принципам и нормам международного права. Принцип свободы заключения трудового договора предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности, профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя, который с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности, по своему усмотрению подбирает кадры, которые по своим деловым и профессиональным качествам соответствовали бы поручаемой работе. Заключение трудового договора работодателем, как правило, является его правом, а не обязанностью.

В целях защиты интересов работника от необоснованного  отказа в приеме на работу в ТК РФ включена норма, запрещающая такой  отказ (ст. 64 ТК РФ). Данная норма ТК РФ основана на положениях Конституции РФ (ст. ст. 19, 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию⁴⁶.

Из содержания статьи 64 ТК РФ следует, что запрещается  отказ по дискриминационным признакам, а именно: какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

На основе анализа судебной практики следует признать, что статья 64 ТК РФ имеет ряд недостатков, которые препятствуют правильному разрешению споров.

Понятие дискриминации  достаточно полно определено в Конвенции  МОТ №111 от 25 июня 1958 года «О дискриминации  в области труда и занятости», ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 года (Принята в г. Женеве 25 июня 1958 на 42-ой Генеральной конференции МОТ)⁴⁷, а Конвенции МОТ №168 от 21 июня 1988 года «О содействии занятости и защите от безработицы»⁴⁸ запретила осуществлять дискриминацию по возрасту и в связи с утратой трудоспособности. Положения Конвенций нашли свое отражение в статьях 3 и 64 ТК РФ.

Поскольку действующее  законодательство содержит лишь примерный  перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Согласно  статье 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован  в суде.

По мнению Е.Б. Хохлова, если работодатель отказывает в выдаче письменного отказа в заключении трудового договора, то обжалован заинтересованным лицом, может быть не сам отказ, а уклонение работодателя от выполнения указанной публично-правовой обязанности. Заинтересованное лицо вправе обратиться с жалобой в суд⁴⁹. С данной позицией можно согласиться при условии, если одновременно не заявляются требования о признании такого отказа необоснованным и о понуждении заключения трудового договора в связи с необоснованным отказом в приеме на работу. В этом случае с учетом требований части 3 статьи 247 ГПК РФ требования должны быть оформлены не в виде жалобы, а в виде искового заявления с соблюдением положений ст.ст. 131 и 132 ГПК РФ.

Комментируя статью 64 ТК РФ, Е.Б. Хохлов говорит, что данная норма  включает в себя два взаимосвязанных  и основополагающих принципа. В период формирования рыночной экономики работодателю должна быть обеспечена возможность свободного подбора кадров, максимально соответствующих по своим профессиональным и деловым качествам тем хозяйственным целям, ради которых он осуществляет свою хозяйственную деятельность, что согласуется с требованиями статьи 8 и статьи 34 Конституции РФ. При этом личность работника подлежит защите со стороны государства.

Для правильного применения указанных принципов в их взаимосвязи  с учетом требований статьи 5 ГПК  РФ, где указано, что правосудие по гражданским делам осуществляется на началах равенства перед законом и судом, права ни одной из сторон трудового договора не должны быть ущемлены при рассмотрении трудовых споров в суде.

По нашему мнению, единственно  правильным основанием к отказу в заключении трудового договора могут являться деловые и квалификационные качества работника.

Если судом будет  установлено, что работодатель отказал  в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического  лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у  него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые обязательны для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»(с послед, изм. и доп.) обязательным условием для принятия на государственную службу, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). При рассмотрении данной категории дел суд не должен проверять наличие вакансий у работодателя, он должен проверить, были ли совершены работодателем какие-либо действия, направленные на заключение трудового договора и по каким основаниям было отказано в приеме на работу. В целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части 1 статьи 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), то заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Подбор и  расстановка кадров является исключительной компетенцией работодателя, и в эту  функцию никто не вправе вмешиваться, в том числе и суд. Законным основанием для отказа в приеме на работу является отсутствие у претендента необходимых деловых качеств.

ТК РФ не дает определения такому понятию, как  деловые качества работника. Пленум Верховного Суда Российской Федерации  Постановлением от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»⁵⁰ разъяснил, что следует понимать под деловыми качествами (п. 10). Несомненно, дать исчерпывающее определение деловых качеств невозможно, так как это оценочная категория; объем необходимых деловых качеств варьирует в зависимости от характера той или иной работы, трудовой функции.

Под деловыми качествами следует понимать способность  лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у  него личностных качеств (например, состояния  здоровья).

Вместе с  тем, очевидно, что разъяснение, содержащееся в пункте 10 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ, нуждается в  доработке и уточнении. Уточнение, касающееся состояния здоровья, не совсем корректно с точки зрения правовых норм, так как требования, предъявляемые к состоянию здоровья работника и напрямую связанные с предстоящей работой, проверяются по основаниям статьи 69 ТК РФ. Деловые качества работника определяются профессионально-квалификационными характеристиками (профессия, специальность, квалификация, опыт работы), а личностные качества работника определяются с учетом специфики предстоящей работы (организованность, коммуникабельность, общительность, терпимость)⁵¹.

Можно согласиться  с позицией Е.Ю. Забрамной, которая  считает, что пределы судебного вмешательства в право работодателя самостоятельно осуществлять подбор и расстановку кадров ограничены, «неточность данного разъяснения способна вызвать злоупотребления на практике, поскольку неясно, каким образом и в какой степени такой фактор, как состояние здоровья, подлежит учету применительно к оценке деловых качеств претендента» ⁵².

ТК РФ не разрешил законодательно вопроса о восстановлении нарушенного права при необоснованном отказе в заключении трудового договора. Можно ли говорить о взыскании  заработной платы за время вынужденного прогула и при рассмотрении требований об отказе в заключении трудового договора и обязании работодателя заключить трудовой договор в случае необоснованного отказа в заключении трудового договора? Нарушенное право работника должно быть восстановлено в полном объеме.

Правоприменительная практика Верховного Суда РФ подтверждает указанные выводы. Данный вопрос законодательно не был разрешен в свое время и  в КЗоТ РФ, поэтому Верховный Суд  РФ, беря на себя решение этого вопроса, указывал, что, признав отказ в приеме на работу незаконным, суд выносит решение, обязывающее администрацию заключить с истцом трудовой договор со дня обращения по поводу поступления на работу. Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, то его оплата производится применительно к статье 213 КЗоТ РФ за весь период⁵³. Данное разъяснение не включено в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2

«О применении судами Российской Федерации ТК Российской Федерации», что, по нашему мнению, не совсем обоснованно. С учетом разъяснений и судебной практики следует сделать вывод, что заработная плата подлежит взысканию за период вынужденного прогула.

Существует  и другая позиция, высказанная Л.А. Чикановой. В частности, по мнению Л.А. Чикановой, при необоснованном отказе в заключении трудового договора решение суда, обязывающее работодателя заключить с истцом трудовой договор, противоречило бы принципу свободы заключения трудового договора, который применим и к работодателю. Принятие такого решения влечет за собой необходимость решения других проблем: как поступить с работником, принятым на работу, в которой истцу было отказано. Трудовой договор подлежит прекращению только в случае, если на работе восстановлен работник, ранее выполнявший эту работу, то есть незаконно уволенный работник (п. 2 ст. 83 ТК РФ).

Если это  правило распространить и на работников, которым необоснованно отказано в приеме на работу, то вряд ли будет  справедливо по отношению к тому работнику, который принят на это место и успешно работает. Должен быть учтен и психологический момент данной ситуации, отношение работодателя к навязанному ему работнику и работника к работодателю, не пожелавшему заключить с ним трудовой договор. Л.А. Чиканова не отрицает того, что интересы работника, которому необоснованно отказано в заключении трудового договора, должны быть защищены, и предлагает включить в статью 394 ТК РФ правило, предусматривающее, что «в случае признания отказа в приеме на работу необоснованным суд принимает решение о выплате работнику компенсации морального вреда, размер которой не может быть менее той суммы, которую он получил бы, выполняя работу, в которой ему было отказано, за все время со дня отказа в приеме на работу и до вынесения судом соответствующего решения, но не более чем за один год».⁵⁴