Понятие и порядок заключения трудового договора

В связи  с этим несостоятельны доводы кассационной жалобы о правомерности действий ответчика по увольнению истицы по вышеназванному основанию.

Поскольку увольнение произведено ответчиком без законного основания, вывод суда о восстановлении ее на работе в ранее занимаемой должности по правилам ч. 1 ст. 394 ТК РФ является правильным.

При этом суд в соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ правомерно обязал ответчика  оплатить весь период вынужденного прогула со дня увольнения по день восстановления на работе.

Правильными являются выводы суда о том, что работодатель не вправе был заключать с истицей  срочный трудовой договор, поскольку  трудовые отношения по характеру  выполняемой работы могли быть установлены на неопределенный срок. Продолжение истицей трудовой деятельности в той же должности по окончании срока, указанного в первоначальном договоре, также свидетельствовало о том, что фактически имел место трудовой договор, заключенный на неопределенный срок.

В Трудовом кодексе РФ основания заключения срочного трудового договора подразделены на две группы: во-первых, когда срочный  трудовой договор заключается обязательно, а во-вторых, когда он заключается  по соглашению в соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ. Кстати, неясно, почему в таком случае к числу необязательного заключения трудового договора относится проведение неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий и т.д. Кроме того, работодателю позволено заключать срочные трудовые договоры на основании локальных нормативных актов, чего, как представляется, быть не должно. Положительно же можно оценить то, что срочный договор может заключаться с вновь поступающими на работу пенсионерами (тогда как ранее такого указания не было). Однако следует помнить о том, что заключение срочного трудового договора с пенсионерами, как неоднократно отмечалось учеными, является дискриминацией. К сожалению, речь идет о пенсионерах по возрасту, что не стыкуется с терминологией, принятой в праве социального обеспечения. По-прежнему остается неурегулированным, а следовательно, вызывающим проблемы у правоприменителя, вопрос о том, что будет в случае, если работодатель не предупредил работника об окончании срока трудового договора за три дня: прекращает ли он свое действие в момент окончания срока, следует ли продлевать его еще на три дня или он трансформируется в договор на неопределенный срок. Этот вопрос необходимо решить. ²⁸

Следует помнить  о том, что трудовое право не знает  термина «пролонгация трудового  договора» (распространенного в гражданском законодательстве). Таким образом, при истечении срока трудового договора трудовые отношения прекращаются по п. 2 ст. 77 ТК РФ. В то же время ст. 338 ТК РФ предусмотрено, что с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор на срок до трех лет. По окончании указанного срока трудовой договор может быть перезаключен на новый срок.

Глава 2. Порядок заключения и изменения трудового договора

2.1 Порядок и гарантии заключения трудового договора

Конституция РФ (ст.37) закрепляет положение, в соответствии с которым труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться  своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а  также право на защиту от безработицы.

О.С Хохрякова  указывает, что «свобода труда означает, что только самим гражданам принадлежит  исключительное право распоряжаться  своими способностями к производственному  и творческому труду»²⁹.

Из названных  конституционных положений, как отмечал Конституционный Суд РФ в своих актах (в частности, в Постановлении от 27 декабря 1999 года N 19-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»³⁰), не вытекает, однако, ни субъективное право человека занимать определенную должность, выполнять конкретную работу в соответствии с избранными им родом деятельности и профессией, ни обязанность кого бы то ни было такую работу или должность ему предоставить, - свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется, прежде всего, в договорном характере труда, в свободе трудового договора.

В своем постановлении  от 15 марта 2005 года № 3-П «По делу о проверке конституционности положений  пункта 2 статьи 278 и 279 ТК РФ и абзаца второго пункта 4 статьи 69 ФЗ «Об акционерных обществах»³¹ Конституционный Суд РФ указал, что положения статьи 37 Конституции РФ, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя по соглашению решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, предопределяют вместе с тем обязанность государства обеспечивать справедливые условия найма и увольнения, в том числе надлежащую защиту прав и законных интересов работника, как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве (ст. 2, ч„2 ст. 7, ст. 37 Конституции РФ). При этом Конституция Российской Федерации, ее статья 19, гарантируя равенство прав и свобод человека и гражданина, а также запрещая любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности, не препятствует федеральному законодателю - при осуществлении на основании ее статей (71 (пункт «в»), 72 (пункт «к» части 1) и 76 (части 1 и 2) регулирования и защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере труда и занятости, определения их основного содержания, а также гарантий реализации -устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, касающиеся прекращения с ними трудовых правоотношений, если эти различия являются оправданными и обоснованными, соответствуют конституционно значимым целям.

Основные  положения, связанные с процедурой заключения трудового договора, регламентируются ТК РФ. Для заключения трудового  договора необходимо выражение воли потенциального работника и работодателя на заключение трудового договора.

ТК РФ (ч. 1 ст. 67 ТК РФ), законодательно закрепляя обязательность заключения трудового договора в письменной форме (аналогичная норма была и в КЗоТ РФ – статья 18), рассматривает трудовой договор как индивидуальный акт правового регулирования трудовых отношений между работником и работодателем.

Трудовой  договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается  сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой - хранится у работодателя³². Поддерживая предложение законодателя о введении в ТК РФ нормы, в соответствии с которой получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя, предлагаем уточнить данное положение и предусмотреть обязательность такой подписи на каждой странице заключенного трудового договора. Данное положение может послужить гарантией от возможных злоупотреблений со стороны работодателя.

На практике возможны случаи, когда при формальном несоблюдении письменной формы заключения трудового договора, он, тем не менее, не считается недействительным.

Трудовой  договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Трудовой договор в этом случае заключается путем совершения конклюдентных действий.

Законодатель  связывает возникновение трудовых отношений с заключением трудового договора (ч. 1 ст. 16 ТК РФ) в письменной форме, но не допускает его недействительность, если письменная форма трудового договора не соблюдена.

Э.Н. Бондаренко считает, что «заключенный с нарушением законодательства и являющийся в силу этого неправомерным, трудовой договор может порождать правомерные юридические последствия»³³.

Сегодня в  трудовом праве отсутствует институт недействительности трудового договора. Этот вопрос должен найти свое законодательное  регулирование с учетом социального характера трудовых отношений, отражающего экономическое неравноправие сторон трудовых отношений.

Э.Н. Бондаренко, анализируя нормы ТТС РФ, рассматривает  фактическое допущение работника  к работе как способ заключения трудового  договора действием (конклюдентные действия - ст. 61 ТК РФ), как момент заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен - ст. 67 ТК РФ) и как элемент сложного правообразующего состава (ч.2 ст. 16 ТК РФ)³⁴ Часть 3 статьи 16 ТК РФ говорит о том, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Необходимо  тщательно проанализировать нормы  ТК РФ, рассматривающие фактическое  допущение работника к работе как способ заключения трудового  договора, в качестве юридического факта, порождающего правовые последствия. При этом необходимо учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ, который в своем постановлении от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»³⁵, разъяснил, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с ним трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником, надлежащим образом (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Представляется, что, хотя понятие представителя  как лица, которое может допустить  до работы, дано достаточно конкретно, на практике при разрешении споров, связанных с заключением трудового  договора (при наличии фактического допущения к работе), следует учитывать принципиальные положения трудового права, защищающие работника как более слабую сторону в трудовых отношениях. Гражданин, допущенный ответственным должностным лицом работодателя к работе, как правило, не знает (и не должен знать!), кто конкретно в данной организации обладает правом приема и увольнения. Приступив к работе по определенной трудовой функции, он вполне обоснованно считает себя работником данного работодателя. Не следует организационные проблемы работодателя перекладывать на работника.

В связи с  этим предлагается изменить формулировки статей 16 и 67 ТК РФ, сместив акцент в  пользу работника и не допуская возможного злоупотребления правом со стороны  работодателя. В частности, необходимо внести изменения в статью 67 ТК РФ, которая должна быть дополнена указанием на то, что трудовой договор с работником, проработавшим свыше трех дней, считается заключенным.

При фактическом  допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним  трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

Обоснованность  данного предложения можно проиллюстрировать  следующим примером. Н. обратился  в суд с иском о заключении трудового договора, указывая, что  был допущен до работы начальником отдела в качестве страхового агента, выполнял трудовую функцию, заключал договоры от имени работодателя на страхование имущества, сдавал полученные денежные средства от сделок, работодателю. По истечении 10 дней Н. отказали в заключении трудового договора по тем основаниям, что начальник отдела не имел полномочий на допуск к работе. Из указанного примера усматривается, что кандидату на заключение трудового договора практически невозможно определить права и обязанности лица, которое вступает с ним в переговоры по поводу заключения трудового договора, а также предлагает выполнять определенные трудовые функции. Орган, рассматривающий трудовой спор (в данном случае мировой судья), с учетом положений статей 16, 67 ТК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, которые содержатся в п. 12 постановления от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК Российской Федерации», должен Н. отказать в удовлетворении иска о признании трудового договора заключенным.

Будет ли такое  решение правильным и справедливым? По нашему мнению, работодатель злоупотребил своим правом, нарушив право Н. на заключение трудового договора, который был, не просто допущен до работы, но и фактически ее выполнял, поэтому право Н. должно быть восстановлено.³⁶ Юридически значимым обстоятельством при рассмотрении данного спора является не только факт допуска Н. до работы, выполнение им трудовой функции страхового агента, но и то, что кандидат на заключение трудового договора не был информирован работодателем о правах лица, которое ведет переговоры и обязывает его выполнить определенные трудовые функции.

Трудовые  правоотношения могут возникнуть как  из простого состава (заключение трудового  договора), так и из сложного состава. Сложный состав может состоять, как  минимум, из двух элементов. Э.Н. Бондаренко пишет: «Строгая последовательность накопления юридических фактов и, как следствие, возможность возникновения правоотношения только из полного, завершенного состава, предусмотрены законодательством для тех случаев, когда трудовая деятельность работника связана с выполнением особых трудовых функций либо когда наличие предыдущего юридического факта состава необходимо для наступления следующего. Так, приему на работу и заключению трудового договора с лицами, допущенными к государственной тайне, предшествует особая процедура, связанная с проведением органами безопасности проверочных мероприятий. Результатом таких мероприятий является собственно допуск к государственной тайне, который включает в себя принятие обязательств перед государством по нераспространению доверенных ему сведений, составляющих государственную тайну. Разумеется, до получения допуска возникновение трудовых отношений невозможно»³⁷.

Рассматривая  конкретный случай с получением допуска, безусловно, можно согласиться, что до его получения возникновение трудовых отношений невозможно. Но, что делать, если допуск получен, работодатель совершал определенные действия, связанные с подготовительной работой для заключения трудового договора, а трудовой договор не заключен? В этом случае уже имеет место отказ работодателя от заключения трудового договора, который может быть предметом рассмотрения в суде при возникновении трудового спора. Действия работодателя, связанные с получением допуска, можно будет рассматривать как действия, направленные на заключение трудового договора.

Сложный состав возникновения трудовых правоотношений имеет место и в других случаях, предусмотренных частью 2 статьи 16 ТК РФ. Например, назначение на должность  в результате избрания на должность, избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности, назначения на должность или утверждения в должности, направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты, судебного решения о заключении трудового договора, фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.