Договор финансирования под уступку денежного требования является:

• двусторонним
• консенсуальным
• возмездным

       Возмездность  договора факторинга имеет свои особенности  и может проявляться как в  том, что фактор выплачивает кредитору  сумму денежного требования за минусом  дисконта (дисконт составляет выгоду фактора при проведении данной сделки), так и в выплате фактору  иного вознаграждения за управление дебиторской задолженности по договору факторинга. Условие о дисконте является существенным условием договора факторинга. Выплата суммы денежного требования при уступке требования без дисконта не является факторингом и может опосредоваться иными договорами. В частности, практика хозяйственных судов Республики Беларусь признает договорам факторинга (со всеми вытекающими требованиями к субъектному составу и др.) договор уступки требования, предусматривает выплату новым кредитором старому кредитору суммы уступаемого требования за вычетом предусмотренного сторонами вознаграждения. [10, с. 1013]

       Уступка денежного требования по договору факторинга может быть направлена не только на получение финансирования, но и на оказания фактором услуг, связанных  с управлением дебиторской задолженностью кредитора. В отличие от обычного договора подряда или возмездного  оказания услуг при факторинге предоставление фактором финансовых услуг обычно сопровождается уступкой денежного требования.

       Заинтересованность  кредитора в возложении на фактора  функций по управлению дебиторской  задолженностью может проявляться  в том, что у фактора, в особенности  если это банк, работает персонал, более  квалифицированный в сфере финансового  менеджмента. Более того, иногда фактор, особенно банк, обладает более широким  спектром инструмнтов и возможностей по взысканию дебиторской задолженности, чем обычный субъект хозяйствования [10, c. 1014].

       Сторонами договора факторинга являются:

• фактор;
• кредитор.

       Статья 772 ГК прямо ограничивает круг лиц, которые  по договору факторинга могут выступать  в качестве финансовых агентов. Ими  могут быть только банки, иные кредитные  организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем, банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного  разрешения.

       По  смыслу статей Кодекса, посвященных  факторингу, в роли клиентов должны выступать коммерческие организации  либо индивидуальные предприниматели. Таким образом, этот вид договора может использоваться исключительно в предпринимательском обороте. Вместе с тем не всякое предприятие может воспользоваться услугами факторинговой компании. Так, факторинговому обслуживанию не подлежат:

• предприятия с большим количеством дебиторов, задолженность каждого из которых выражается небольшой суммой;
• предприятия, занимающиеся производством нестандартной или узкоспециализированной продукции;
• строительные и другие фирмы, работающие с субподрядчиками;
• предприятия, реализующие свою продукцию на условиях послепродажного обслуживания, практикующие компенсационные сделки;
• предприятия, заключающие со своими клиентами долгосрочные контракты и выставляющие счета по завершении определенных этапов работ или до осуществления поставок (авансовые платежи).

       Факторинговые операции также не производятся по долговым обязательствам физических лиц, филиалов или отделений предприятия. Предметом  уступки  по  договору факторинга  может  быть  как  денежное  требование,  срок платежа по которому  уже  наступил  (существующее  требование),  так и право на получение  денежных  средств,  которое  возникает в будущем (будущее требование)[13, c. 141].

       По  договору факторинга передаются не любые  денежные требования, а денежные требования, вытекающие при поставке товаров, выполнении работ, оказания услуг. Уступка денежных требований из договора займа, кредитного договора, договора банковского вклада и иных договоров, не связанных с  поставкой товаров, выполнением  работ, оказанием услуг, не может  признаваться факторингом.

         Рассматривая   положения   ст.155  БК,  следует  отметить,  что большинство  сделок  в   праве  Республики Беларусь  консенсуальны, то есть  они  вступают в силу с момента  достижения сторонами согласия  по всем  существенным условиям. При этом ГК предусматривает  возможность досрочного исполнения  обязательства  (ст.296), в связи  с чем, если в рамках  договора  факторинга право к фактору  переходит лишь с момента возникновения   обязанности исполнения у должника, то может сложиться ситуация,  когда должник осуществит надлежащее  исполнение кредитору, несмотря  на наличие договора факторинга.

       Кроме  того,  у  должника  еще  до  наступления  обязанности по исполнению   может   возникнуть   необходимость   в   дополнительном согласовании условий договора, отсрочки или рассрочки  его исполнения и  т.д.  В   силу же указанного положения БК он вынужден будет вести данные  переговоры  с  кредитором, а не с фактором, а кредитор из-за наличия  договора  факторинга  фактически  уже  будет не уполномочен вести  такие  переговоры,  то  есть  сложится  патовая ситуация, при  которой кредитор уже не вправе, а фактор еще не вправе урегулировать  свои взаимоотношения с должником, от чего может пострадать не только должник, но и фактор [19, c. 6].

       Существенными условиями договора факторинга являются:

• сумма  уступаемого  денежного  требования,  валюта факторинга и сроки    финансирования    под    уступку    денежного   требования, предоставляемого фактором кредитору;
• предмет договора факторинга;
• наименование должника;
• номер   и   дата  договора,  заключенного  между  кредитором  и должником;
•    форма факторинга (открытый или скрытый);
•    условия платежа (с правом регресса или без права регресса);
•    размер дисконта, порядок его определения;
•     ответственность фактора, кредитора.

         При  факторинге с правом  регресса, если кредитор принял  на себя поручительство  за  должника  перед  фактором  и несет риск неоплаты денежных  требований  перед  фактором, в  условия договора факторинга  могут  быть  включены  условия   договора поручительства либо  договор поручительства оформляется  отдельно в письменной форме [19, c. 6].

       Основной  обязанностью должника по договору факторинга является то, что он должен произвести платеж своему новому кредитору – финансовому агенту, для этого клиент либо финансовый агент должны обеспечить должника информацией о состоявшемся переходе прав кредитора.

       Статья 156 БК предусматривает,  что  должник  обязан произвести платеж фактору  лишь  в  том  случае, если должник  получил от кредитора или фактора  письменное  уведомление  об  уступке  требования, в котором определено   подлежащее  исполнению  денежное  требование,  а  также указано  лицо,  которому должен быть произведен платеж. Данная норма БК  повторяет  положения  п.3  ст.353  ГК об обязательном письменном уведомлении должника о  переходе прав кредитора к другому  лицу.

         Если  по  договору  факторинга  финансирование   кредитора   осуществляется  путем  покупки   у  него фактором  денежного   требования,  то  фактор приобретает  право на все денежные   суммы,  которые  он  получит  от  должника  в  результате исполнения  требования. При этом необходимо  учитывать, что исходя из принципа  делимости денежных обязательств  уступка денежного требования   может   распространяться  не  только  на  все  денежное  требование  в  целом,  но  и  на  его часть. То есть  применительно к рассматриваемым    нормам    кредитор,   следуя   общим   положениям обязательственного  права Республики Беларусь, может  уступить фактору не   только   все  денежное  требование  и  неустойку,  связанную   с просрочкой оплаты, но и лишь  исключительно само денежное  требование, а  пеню  либо  штраф   за просрочку исполнения оставить  за собой (это объясняется тем,  что деньги всегда представляют  собой делимые вещи). Тем  самым   БК  фактически  не  дает возможности применить указанные положения  на  практике,  предусматривая  для  открытого  факторинга обязательность  передачи  всех связанных денежных требований [13, c.145].

       Нельзя  не отметить, что фактор, получивший  денежное  удовлетворение  от  должника,  никоим  образом впоследствии   не  связан  с  исполнением  встречного  обязательства кредитором  (должником  по  данному  обязательству), так как уступка прав   по  обязательству  никоим  образом  не  связана  с  переходом обязанностей  по  встречному  обязательству.  В силу этого фактор не должен «страдать» от неисполнения обязательства кредитором: в рамках его  обязательства  с  должником у него есть лишь право  требования и отсутствует  какая  бы  то ни была обязанность.

       Итак,  учитывая,  что  обязательства  должника  перед  фактором никоим   образом   не   связаны  с  обязательством  кредитора  перед  должником,  фактор  ничего  не  должен должнику, а в силу этого  и не должен  ему  что-либо  возвращать.  Однако  законодатель  сделал два  изъятия  из  этого правила, указав на возможность должника требовать  от  фактора  возврата  денежных  сумм,  если  фактор сам не заплатил кредитору  либо  заведомо  знал  о нарушении кредитором обязательств перед  должником  (хотя,  какое  это  имеет  отношение  к  абсолютно  самостоятельному обязательству между  должником и фактором, не ясно) [13, c. 147]. Следует заметить, что данная норма применима только к открытому факторингу.

       Что касается ответственности кредитора, то он  несет  перед  фактором ответственность  за действительность денежного  требования, под которое предоставлена денежная сумма. При этом  денежное  требование  признается действительным, если кредитор обладает  правом на передачу этого  требования и в момент уступки  ему не  были  известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять [10, c. 1016].

3. ВИДЫ ФАКТОРИНГА

       Законодательство  и практика проведения факторинговых  операций выработали различные виды факторинга.

       3.1 Открытый и скрытый факторинг.

       Данная  классификация проводится и в  ГК РБ, и в БК РБ. При этом ее основанием является переход прав кредитора  на фактора (при переходе прав кредитора  на фактора имеет место открытый факторинг, без перехода прав кредитора  на фактора – скрытый).

       Статья 154 БК дополнительно к этому устанавливает, при открытом факторинге должник  должен быть уведомлен о заключении договора факторинга, а при закрытом – должник не уведомляется о заключении договора. Открытый факторинг является наиболее стандартным видом факторинга.  Скрытый факторинг  применяется  в случаях, когда кредитор, будучи продавцом, не желает уведомить должника об уступке. Например, ввиду того, что  должник может предположить неуверенное  финансовое положение продавца либо ввиду наличия в договоре между  кредитором и должником  запрета на уступку.

       Открытый  факторинг  по своей правовой природе  представляет собой   лишь   частный   случай   цессии   (уступки   требования)  с дополнительными   элементами  договора  возмездного  оказания  услуг (подряда),  при  которой  кредитор  за вознаграждение передает право требования  к  должнику  и  тем  самым  происходит уступка денежного требования  от кредитора к фактору в связи  с финансированием фактора кредитором.  Кроме  того,  фактор оказывает  ряд услуг (выполняет ряд работ)  в  пользу  кредитора.  При  этом само обязательство остается прежним, происходит лишь перемена кредитора.

       Разновидностью  открытого факторинга является полуоткрытый факторинг, при котором поставщик  заранее не уведомляет должника о  заключенном факторинговом договоре. Однако впоследствии при выставлении  счетов должник информируется о  состоявшемся договоре, а также о  номере расчетного счета фактора, на который должен быть осуществлен  платеж. Использование полуоткрытого факторинга часто происходит, когда фактором является банк, осуществляющий кредитование поставщика посредством контокоррентного счета, открытого в этом же банке [8, c. 102].