Прецедент как источник права

1. по силе обязательности

2.2. по правовому содержанию.

3. Прецеденты по силе обязательности, согласно существующей доктрине, считаются
1. обязательными

3.2  убеждающими (или убедительными).

Обязательные прецеденты представляют собой судебные решения, вынесенные Палатой лордов и обязательные для всех судов. Решения Апелляционного суда обязательны для всех нижестоящих судов и для его самого (кроме уголовного права). Решения Высшего суда обязательны для низших судов.¹²

Английская  доктрина прецедента находится в  состоянии почти непрерывного изменения, но сохраняет три постоянные черты: уважение к отдельно взятому решению  одного из высших судов; признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше него по иерархии; отдельное  решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.

Обязательный  характер прецедента определяется изложенным мнением Высшего суда, правовая основа которого является обязательной для других судов. Положение суда в судебной иерархии имеет огромное значение, так как от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда.

Любой суд  обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов  равной юрисдикции. Прецеденты, нижестоящих  судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа доктрины прецедента (stare decisis).

В отличии от обязательного прецедента, убеждающий прецедент представляет собой судебное решение, в котором не содержится правовая аргументация по предмету спора, он обладает определенной степенью убедительности и не носит обязательный характер. Значение убеждающих прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

Примером  убеждающей силы прецедента для Российской правовой системы, которая признала в 1998 г. абсолютную юрисдикцию Европейского Суда, могут служить решения :  Европейского Суда, принятые по жалобам граждан России.

Сила  прецедента со временем возрастает, поэтому  судьи не склонны отвергать давнишние  прецеденты, если только они не являются ошибочными. В таких случаях суд  отклоняет прецедент, который он считает явно ошибочным. В практике такие прецеденты считаются отвергнутыми.

Процедуру отклонения прецедента следует отличать от процедуры отмены решения. Если в  результате апелляции изменяется решение, то это будет отмененное решение. Отмена отличается от отклонения тем, что в первом случае изменяется все решение, тогда как во втором случае затрагивается только правовая основа решения.

Проведенные характеристики видов судебных прецедентов  дают нам основания отметить, что  разновидность прецедента содержится в правовой формулировке судебного  решения, по которой можно определить вид прецедента и возможность  его использования в юридической  практике.

Поэтому, как справедливо считает И.В. Решетникова, "нормы, содержащиеся в прецедентах, могут выполнять двоякую роль: формулировать положения, которых  нет в нормативных актах, толковать  и разъяснять статьи действующего права"¹³.

Деятельность  судов связана с определенной отраслью права   (конституционное,    гражданское,   уголовное, административное и т. д.), где суд не только применяет  закон \ (норму права) к юридическому казусу, но и создает норму судейского права в процессе рассмотрения дела, дает толкования и разъяснения закона. Примером может служить деятельность высших судебных органов разных стран.

Такая классификация видов прецедентов строится по отраслям права и может применяться в той правовой системе, где судебный прецедент фактически существует, но ведущее место признается за нормативно-правовым актом (законом). Для удобства пользования такими прецедентами печатаются новые сборники законодательства, в которых приводятся ссылки на судебные решения под соответствующими статьями закона¹⁴.

Думать  о том, что прецедент может  существовать в каком-то одном виде или относиться к одному из видов  было бы крайне неверно. Судебный прецедент  представляет собой "живое" судейское  право, который создается в результате рассмотрения юридического казуса, поэтому  может в себе сочетать несколько  видов.

По указанному классификационному признаку выделяют: обязательный прецедент по конституционному праву; обязательный прецедент по гражданскому праву; убеждающий прецедент по уголовным праву; обязательный прецедент по административному праву.

Таким образом, подводя итог классификации судебного  прецедента, хотелось бы обратить внимание на то факт, что деление судебного прецедента на виды необходимо для удобства применения в практической деятельности, выработки единой судебной практики при рассмотрении сходных дел, правильного понимания и применения закона.  В связи с этим наиболее рациональным, по нашему мнению, было бы посвятить следующую главу исследованию практики применения прецедентного права различными правовыми семьями.      

2. Применение прецедентного права различными правовыми семьями.

1. Исторические аспекты судебного прецедента

как источника права

Исторические  этапы зарождения общего права представляют собой значительный научный интерес  в вопросах исследования судебного  прецедента, они раскрывают не просто историю его возникновения, а  объясняют сущность и содержание прецедента в классическом его понимании. "Анализ начального этапа зарождения общего права дает возможность установить, какие обстоятельства привели к  тому, что именно суды стали формировать  общее право в Англии"¹⁵ , почему ведущая роль в процессе отдавалась судьям и судебный прецедент становился основным источником права в Великобритании.

Прецедентное  право зародилось еще в XII в. в  Англии, оно складывалось и развивалось  в несколько этапов.

Французский ученый Р. Давид выделяет четыре основных периода истории английского  права: "Первый период предшествовал  норманнскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая  сопротивление местных обычаев; с 1485 до 1832 гг. - развитие и стабильное функционирования общего права; четвертый  период - 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспосабливаться к обществу" ¹⁶.

Однако  английский юрист Э. Дженкс утверждает обратное и в частности считает, что невозможно точно определить, как произошло общее право. "Каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи встречались между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах... и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее и единое право, которое могло бы применяться по всей стране".¹⁷ Понимание и анализ английской правовой системы невозможен без изучения истории, анализ которой позволит наиболее полно раскрыть природу и сущность судебного прецедента.

Королевским судьям, обладавшим исключительной юрисдикцией, в отсутствие четких законов, регламентирующих не только определенные правоотношения, подлежащие рассмотрению в суде, но и всю судебную власть (структуру) в целом, в силу слабого влияния  римского права, которое могло бы привнести ряд значимых правовых основ, ничего не оставалось, как при решении спорных вопросов исследовать обстоятельства дела, выяснять все существенные моменты, анализировать факты и, аргументируя позицию, устанавливать истину, основываясь лишь на внутреннем убеждении. "На первом этапе формирования прецедентное (общее) право больше ассоциировалось с «выражением разума"¹⁸. Через общую систему правовых ценностей (справедливости, морали, нравственности) и правового мировоззрения сформировалась такая судебная процедура, при которой роль судьи была ведущей - это была роль создателя прецедента (нормы права).

"Рассматривая  дело... судья обычно суммирует  доказательства, излагает свое мнение  по поводу спорных фактов, дает  обзор представленных сторонами аргументов"¹⁹.

Основным  принципом, положенным в основу решения  судьи, был принцип аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII в. ученым-юристом Брактоном. В отличие от римских юристов английские решение по конкретному делу находили в предыдущем решении, созданном на основе внутреннего убеждения, аргументации и общих представлениях о справедливости.

Даже  появление новых общественных отношений (на смену феодальным пришли буржуазные), а также "медлительность, дороговизна, неэффективность, излишняя техничность, устарелые методы доказывания" ²⁰ (на определенном этапе развития общего права) не помешало развитию и дальнейшей стабилизации идей судебного прецедента: при отсутствии решений, аналогичных ранее вынесенным, заинтересованные лица обращались за защитой к единственному гаранту справедливости - королю.

Важно отметить, что дуальное право (общее право  и право справедливости) представляло собой не столько определенную систему  судебных решений, сколько общие, основополагающие, наполненные принципами справедливости и нравственности идеи права, которые представляли результат нормотворчества. До сих пор английские юристы называют свое право - cause law, что означает судебная практика, прецедент.

Рассматривать вопросы судебного прецедента, определив  его сущность только через идеи общего права и идеи английской правовой доктрины, было бы не вполне корректно: данная дефиниция находит свое отражение  еще в одной системе права - романо-германской, которая, в свою очередь, привносит еще более  интересные и актуальные вопросы  судебного прецедента как источника  права.

Историческое  развитие системы романо-германского  права было противоположным. "Главная  особенность романо-германской правовой семьи заключается в признании  нормативно-правового акта как основного  и нередко единственного источника права".²¹ Существование основного и единственного источника права, такого, как закон, парализовало судейскую инициативу при принятии решения по спорным вопросам. Закон определял судебную процедуру, судебную идеологию, закреплял правовые ценности (принципы и идеи). Истинность при решении дела была сведена лишь к грамотному и правильному применению закона: из всеобщих норм, закрепленных в законе, необходимо было принять частное решение. Вынесенное судьями решение объяснялось законом, именно последний делал вывод и устанавливал меру наказания.

Среди огромного  спектра мнений в отношении источников романо-германского права одно является безусловным и бесспорным: закон "составляет скелет всей романо-германской правовой семьи, основу всего национального  законодательства стран романо-германского права"²².

Страны  континентальной Европы сформировали свою правовую систему, в корне отличную от системы общего права. Эталоном являлось римское право, упрочение позиций которого произошло благодаря деятельности университетов и такому правовому явлению, как кодификация права, особенно при последующем развитии и стабилизации романо-германской системы права. "Идея обращения к великому прошлому в частности, правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима... способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права"²³.

Считалось, что именно римское право - "это  сокровищница правовых идей, которые  необходимо лишь привести в известный  порядок, систематизировать, придать им силу закона"²⁴. "Свод законов Юстиниана (Justinians Corpus civilis) всегда был и остается, если не важнейшей составной частью романо-германского права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие"²⁵, в результате чего во многих европейских университетах сформировалась юридическая наука, общая для многих европейских стран".

Все это  на первых этапах развития романо-германской системы права гарантировало  идеальность и незыблемость правовой нормы, закрепленной в законе, а судью  определяло как правоприменителя.

Развитие  системы романо-германского права  на этом не закончилось. Главная правовая идея о невозможности создания судебной властью правовых норм на определенном этапе вдруг оказалась заблуждением и противоречила реальному положению  вещей в правовой жизни стран  континентальной Европы.

Так, например, "в 1654 г. в Германии было установлено, что суд должен следовать собственным  предшествующим решениям, а в 1763 г. Верховный  суд Австрии получил право  отходить от своих решений лишь в  том случае, если этого требуют изменившиеся обстоятельства"²⁶. Гражданский кодекс Франции содержит положение о том, что судья всегда должен вынести решение несмотря на то, что в некоторых случаях имеет место умолчание, нечеткость или недостаточность закона.

Система общего права историей своего становления  и развития доказала, что судебный прецедент формируется исключительно  за счет деятельности суда. Судьи - это  нормотворцы. Романо-германская система права утверждает противоположное: для нее судья - нормоприменитель.