Прецедент как источник права

Итак, как  и всякий фактический судебный прецедент, российский судебный прецедент предполагает создание его только высшим судом. Таким  образом, российский судебный прецедент  предполагает его создание ВАС РФ либо ВС РФ - только в этом случае он приобретает обязательную силу.

Акты  других судов, входящих в систему  арбитражных судов и судов  общей юрисдикции (например, федеральных  арбитражных судов), не являются прецедентами, хотя, безусловно, носят убеждающий характер.

Но не всякий акт, изданный ВАС РФ или ВС РФ, становится фактическим судебным прецедентом. Таковым можно признавать только тот, который соответствует совокупности следующих требований:

1) является  постановлением Президиума ВАС  РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела о пересмотре судебного акта в порядке надзора (ст. 305 АПК РФ), либо определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, определением Президиума ВС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела в порядке надзора (ст. 388 ГПК РФ);

2) содержит  новое правило, которое отсутствует  в действующем законодательстве  по причине пробела либо в  силу отмены, утраты силы нормативным  правовым актом и т.д., либо  дает правовой норме новое  толкование, устраняющее неясность  либо двусмысленность в законе  и/или изменяющее круг подпадающих  под нее случаев.

При этом следует уточнить то, что фактический  судебный прецедент, созданный ВАС  РФ, является обязательным для системы  арбитражных судов и носит  рекомендательный (убеждающий) характер в отношении судов общей юрисдикции.

В свою очередь  фактический судебный прецедент, выработанный ВС РФ, обязателен для судов общей юрисдикции, но является только рекомендательным для арбитражных судов.

Отсюда  следует сделать вывод о закономерности расширения в России нормотворческой  функции судебного прецедента, признании  необходимости не только доктринального закрепления места судебного  прецедента в системе источников права, но и нормативного определения  юридической силы и обязательности прецедентов Европейского суда по правам человека, а также российских судов  для отечественной правовой системы. На наш взгляд, в качестве судебного  прецедента следует рассматривать  не разъяснения Пленумов Высшего  Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, а решения высших судебных инстанций по конкретным делам.

Кроме того, нуждается в специальном доктринальном  исследовании вопрос о необходимости  нормативного регулирования пробела  в праве, восполненного судебным прецедентом, и допустимость его  иного последующего регулирования  законом.

Нам представляется, что стоит уже переходить от научных  дискуссий о наличии или об отсутствии прецедента как источника российского права к конкретным вопросам его использования.

 

3. Судебный прецедент как источник права в России

 

3.1 Решение Конституционного суда как источник

прецедентного права в России

 

Важным аспектом судебного нормотворчества является деятельность Конституционного Суда РФ. Исследования в этой области лишь начались, высказываются самые противоположные суждения о правовой природе и значении постановлений и определений Суда.

Конституционный Суд - в первую очередь орган конституционного нормоконтроля: он проверяет на соответствие Конституции РФ законы и нормативные подзаконные акты. Проверка конституционности индивидуальных судебных решений или разъяснений Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ не входит в компетенцию Конституционного Суда.

Но необходимо иметь в виду, что проверка конституционного нормативно-правового акта осуществляется не только исходя из его буквального  смысла, но и из смысла, придаваемого ему судебной и иной правоприменительной  практикой, включая разъяснения  Верховного, Высшего Арбитражного Судов  РФ (ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», далее - ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

Постановления Конституционного Суда, которыми тот или иной акт  признается неконституционным или  конституционным, обязательны для  всех лиц (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Причем соответствующие выводы Суда распространяются на все иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы, аналогичные тем, что стали предметом рассмотрения Конституционного Суда (ст. 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

Впрочем, и подтверждение  конституционности того или иного  законодательного подхода имеет  существенное значение, такое решение  является окончательным, в дальнейшем все обязаны соблюдать и исполнять  соответствующую и аналогичные нормы.

Очевидно, что  таким образом Конституционный  Суд оказывает важнейшее воздействие как на правоприменительную, так и на нормотворческую практику.

Однако значение решений Конституционного Суда по делам  о нормоконтроле этим не исчерпывается. В мотивировочной части Конституционный Суд РФ формулирует положения - «правовые позиции», на основе которых делает вывод о соответствии оспариваемого акта Основному закону страны. Какова внутренняя природа и юридическая сила этих положений? Представляют ли они собой подчас новые, не выводимые из закона правила, являются ли они обязательными? Все эти вопросы в настоящее время остаются спорными. Думается, что нередко правовые позиции Конституционного Суда РФ не сводимы к собственному содержанию норм Конституции РФ и представляют собой смысловое развитие ее предписаний. Кроме того, Конституционный Суд дает толкование Конституции РФ.

Его выводы также  являются обязательными, в том числе  для законодателя, и тем самым  обретают качество правовой нормы. Ведь Суд решает те вопросы, которые не имеют четкой регламентации в  Основном законе. ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» предусмотрено, что основанием обращения в Конституционный Суд является «обнаружившаяся неопределенность» в том или ином вопросе (ст. 36), поэтому Суд отказывает в принятии обращения к рассмотрению, если находит, что такая неопределенность отсутствует, норма недвусмысленна (см., напр., Определения Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1998 г., от 8 июня 2000 г.).

Решения Конституционного Суда РФ иногда рассматриваются как  прецеденты. В отличие, например, от разъяснений высших судебных инстанций  страны постановления Конституционного Суда во всех случаях принимаются  как бы по конкретному делу, т.к. издаются в связи с постановкой перед судом определенными уполномоченными лицами конкретной правовой проблемы. Однако очевидно, что «конкретность» в данном случае, особенно если речь заходит о толковании Конституции РФ, весьма относительна.

В силу специфики  конституционной юстиции решения  Конституционного Суда РФ лишь процессуально, формально могут быть сопоставлены с судебным прецедентом. Но сами решения  являются в большей мере абстрактными и общими актами, нежели решениями  по конкретным делам. Несколько больше признаков прецедента в решениях по нормоконтролю: они применяются не только «напрямую» к акту, признанному неконституционным, но и по аналогии к таким же положениям других актов. В этой ситуации, очевидно, следует говорить о смешанной и даже особой природе решений Конституционного Суда РФ, что связано со спецификой его компетенции.

Так или иначе многие решения Конституционного Суда РФ по содержанию уже сегодня являются нормообразующими. При этом Конституционный Суд РФ как при нормоконтроле, так и при толковании Конституции РФ практически не связан в свободе своих рассуждений.

При этом судья не "изобретает" общих  принципов права, а лишь выводит  их из правовой системы, из определенных совокупностей отраслевых норм.

Такие общеправовые формулы, позволяющие разрешать  определенные категории дел, требуют  официального признания.

Это должно сделать более предсказуемыми и  разумными пределы колебаний  правоприменительной практики различных  судов, с одной стороны, и наделить их новым качеством - "качеством  властности" - с другой.

 И  вот 21 января 2010 года Конституционный  Суд РФ вынес постановление по делу, в котором впервые проверялась конституционность создания в России прецедентного права.

Несколько компаний—потребителей электроэнергии пожаловались в КС. В 2006-2007 годах арбитражные суды удовлетворили иски этих компаний, взыскав с ОАО "Мосэнергосбыт" по несколько миллионов рублей переплаты за электроэнергию. Но в марте-апреле 2008 года судьи Высшего Арбитражного Суда (далее ВАС) определили, что дела должны быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку 29 мая 2007 года президиум ВАС решил аналогичное дело в пользу "Мосэнергосбыта".

При новом рассмотрении дел иски компаний-потребителей были отклонены. Жалобу компаний Конституционный Суд рассматривал на пленарном заседании 30 ноября. В ходе процесса в поддержку ВАС выступил представитель президента Михаил Кротов, а против были представители Генпрокуратуры и Минюста.

Оппоненты ВАС считали, что суд вышел за пределы своей компетенции и взял на себя функции законодателя.

21 января председатель Конституционного Суда Валерий Зорькин огласил постановление - Конституционный Суд согласился с тем, что ВАС имеет право давать "абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции".³⁰

Этим решение Конституционный Суд признал конституционным прецеденты ВАС, формированием которых ВАС активно занимается с 2005 года, после прихода на пост председателя суда Антона Иванова. Пленум ВАС 14 февраля 2008 года постановил, что толкование правовых норм может содержаться как в постановлениях пленума ВАС, обобщающих судебную практику, так и в постановлениях президиума ВАС по конкретным делам.

Правовые позиции ВАС являются обязательными для всех арбитражных судов, а дела, которые к моменту создания прецедента были решены иначе, должны быть пересмотрены.

При этом стереотипные дела пленум ВАС предложил пересматривать по вновь открывшимся обстоятельствам в суде первой инстанции.

Возможность такого пересмотра определяет коллегия из трех судей ВАС, предварительно рассматривающая надзорные жалобы, а дел, подпавших под эту процедуру, уже насчитываются сотни. Своим решением Конституционный суд фактически легализовал судебный прецедент как источник права.

Таки  образом, Конституция РФ и судебные прецеденты Конституционного Суда РФ совместно ликвидируют пробел в законодательстве, заполняют правовой вакуум своим нормативно-правовым содержанием, регулируя тем самым определенный круг общественных отношений. При этом судебный прецедент призван осуществлять роль дополнительного источника права.

Как правило, отмечает Б.П. Топорнин, судебному прецеденту уготована роль дополнительного источника права, задача которого состоит не в замене ранее существовавших источников права, а в их уточнении, развитии, известном приспособлении к новым общественным условиям³¹.

Таким образом, мы считаем, что решения Конституционного Суда РФ являются источником права в той мере, в какой они создают судебный прецедент своими решениями. Для этого необходимо законодательно закрепить и предоставить право судам при рассмотрении дел ссылаться на постановления Конституционного Суда РФ как на судебный прецедент, в случаях признания не конституционным нормативно-правового акта (до устранения пробела законодателем).

Другим  источником прецедентного права  в России являются разъяснения Верховного и Высшего Арбитражного Судов, особое внимание которым уделено в следующем  параграфе курсовой работы.

3.2 Разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов как источник права в России

 

Общие разъяснения  вопросов применения законодательства, даваемые Верховным Судом РФ и  Высшим Арбитражным Судом РФ, имеют  важнейшее значение для обеспечения единообразия судебной практики. При этом разъяснения по большей части не просто комментируют законодательство, «расшифровывают» его лаконичные предписания, а решают действительно сложные вопросы его понимания. Не секрет, что законодательство имеет массу пробелов, неясностей, противоречий. Именно на их устранение в основном направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. И конечно, невозможно избежать создания новых правовых норм.

При этом сегодня  остается неясным главный вопрос - о юридическом значении таких  разъяснений.

Различные ученые и практики относятся к обязательности разъяснений диаметрально противоположно: одни полагают, что разъяснения должны быть и по-прежнему являются обязательными,³² другие - что разъяснения должны носить и на новом этапе носят лишь рекомендательный характер.³³

Более целесообразным представляется лишить разъяснения  обязательной юридической силы. Считаем, что этого требуют новые правовые условия организации власти в  стране, прежде всего принцип разделения властей и принцип независимости судей.³⁴ Наличие разъяснений как формы руководства судами, средства выработки единой судебной политики, безусловно, необходимо, особенно в условиях формирования и развития судейского права. Однако обязательность разъяснений (в случае воплощения в них новых нормативных правил) превращает их из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Такое правотворчество по своему характеру вовсе не является судебным, и подобные полномочия не могут быть отнесены к судебным функциям, а значит, их наличие влечет грубое нарушение принципа разделения властей. Кроме того, принцип независимости судей требует подчинения судей только закону (в более развернутом смысле - также соблюдения всех соответствующих закону нормативных правовых актов), и постановка между судьей и законом некоего дополнительного нормативного звена в виде разъяснений высших судов вступает в коллизию с указанным принципом.