Прецедент как источник права

Смысл данных дефиниций определяется правовыми  концепциями и доктринами, признанными  философией права.

Сторонники  естественного права в отличие  от позитивистов признают факт судейского нормотворчества. Право формируется  за счет деятельности судьи - судья, исследуя обстоятельства дела, определяет, каким  должно быть право, он выносит решение, применяя общие принципы права (в  том числе представления о  справедливости, морали и нравственности) к частным случаям, спорам, обстоятельствам. Как пишет С.К. Загайнова: "Каждый судья при вынесении мотивированного  решения рассматривает обстоятельства дела, аргументы сторон, обсуждает  соответствующие вопросы права". ²⁷В естественно-правовой доктрине не каждый судья нормотворец, а лишь тот, который сумел мотивировать и аргументировать принятое решение.

"С  точки зрения доктрины прецедента  наиболее существенным элементом  в решении является изложение  правовых принципов, применимых  к правовым вопросам, вытекающим  из конкретных обстоятельств  дела.

Именно  правовая аргументация и образует судебный прецедент. Не каждое решение суда - судебный прецедент, которому необходимо следовать при вынесении последующих решений, а лишь то, которое содержит мотивировку, аргументацию, объяснение.

Форма и  содержание действий судей при вынесении  решений обусловлена нормой права (законом) и ни в коем случае не подменяется  вынесенным судебным решением. Для  позитивизма свойственна следующая  аксиома: судья - это лишь нормоприменитель, он руководствуется законом и, основываясь на нем, выносит решение.

Такая основополагающая идея, которая является стержневой для романо-германской правовой семьи  и на которой строится весь ее смысл  и в большей степени определяется ее содержание, просуществовала долгое время. Но судья при применении того или иного нормативного акта по роду своей деятельности не может не истолковывать  законодательный текст, классифицировать отдельные правовые нормы, сопоставлять их, обращать внимание на детали, опущенные  законодателем.

Тот факт, что в законе содержатся лишь основные идеи, коронные нормоположения, а целиком урегулированного того или иного отношения (уголовного, гражданского, трудового и т.д.) просто нет, заставляет судей при принятии решений не просто сводить его к аналогичной формулировке закона, а отразить то или иное нормоположение в частном споре, объяснив при этом свою позицию.

Оставаясь исключительно на позициях теоретической  модели "судья-правоприменитель", проблему восполнения пробелов в праве можно решить определенным способом.

Во-первых, законодатель, понимая, что законом  невозможно охватить все частные  случаи, предусматривает в основном относительно определенные или альтернативные санкции, тем самым делегирует судье  право самостоятельно выносить соответствующую  санкцию в зависимости от обстоятельства дела. Судья же, не связанный в  своем решении предыдущими решениями  своих коллег по аналогичным делам  и даже решениями верховного суда, может определить любую меру наказания  в пределах, дозволенных законом. Поэтому различие в санкциях по аналогичным делам может доходить до абсурда: в одном случае за расхищение государственных средств применяется условное наказание, в другом - реальное. И никто не вправе спросить у судьи, почему он принял именно такое решение, сам закон ему это позволяет. Подобная ситуация является реальным основанием для судебного произвола.

Во-вторых, в случае пробелов в праве юридический  позитивизм предлагает судье-правоприменителю использовать аналогию закона, то есть применять норму права того закона, который регулирует сходные правоотношения. Но при подобном правоприменительном методе исчезает rea natura (существо дела), поэтому судье абсолютно не требуется вникать в обстоятельства дела, поскольку аналогия - это не тождество, а только сходство, подобие, соответствие (от греч.).

Этим  можно объяснить несостоятельность  закона как единственного источника  права, и на этом основании рождается  проблема судебного прецедента в  романо-германском праве.

Хотелось  бы напомнить, что исследователи, теоретики, классифицируя источники права, первое место, более существенное и  значимое, отдают одним источникам права (как закону в романо-германской системе права), а второе, менее  важное, - другим (судебному прецеденту в системе общего права) <41>. Однако, зная смысловые идеи, которыми наполнен феномен судебного прецедента, исторические процессы становления, развития и функционирования романо-германской системы права, ее доктринальное содержание, опрометчиво  было бы относить судебный прецедент к вторичным источникам романо-германского права. Прецедент - "особый" источник, требующий тщательного анализа, изучения, критики и понимания правовых доктрин.

Судебный  прецедент всегда существовал в  романо-германской системе права; конечно, изначально он был менее заметен  в силу давления римского права, деятельности университетов и такого явления, как кодификация права.

Закон имел более значимую роль и являлся  единственным официальным источником права, но в последующем не оправдал возложенных надежд.

Судебный  прецедент в Англии - это эталон института судебной практики, это классическое его понимание, это правило, выработанное историей, правовой наукой и практикой.

Что касается российской правовой доктрины, то исторически  можно также проследить существенную значимую роль судебного прецедента в разрешении аналогичных (сходных) дел. Например, во времена княжеского правления вся власть, в том  числе и судебная, была в руках  князя. Как писал А.Е. Пресняков, «случаи  сложные, неясные, новые, случаи, при  которых применение обычного права  привело бы к явной несправедливости, - вот, прежде всего, область княжеского решения. Это решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные княжеские  приговоры».²⁸ Таким образом, князь в случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Зачастую нормы, выработанные княжеской судебной практикой, связываются с именами князей, принимавших нормы (Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира Мономаха). И.А. Исаев также отмечает, что княжеские прецеденты на Руси способствовали формированию и развитию материального и процессуального права. Так, судебная практика нашла воплощение в «Русской Правде» - сборнике обычаев, судебных решений и немногих княжеских распоряжений.

Если  «Русская Правда» являлась сводом как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды), то Судебник 1497 г., первый общерусский свод законов, установивший единообразие в судебно-административной системе государства, был «инструкцией» для организации судебного процесса. В 1649 году на заседании Земского Собора было принято Соборное Уложение (Уложение царя Алексея Михайловича, кодекс законов Российского государства). Его источниками, помимо указных книг, думских приговоров, решений земских соборов, Литовского Статута 1588 г. и Кормчей книги (византийское право), также являлись и судебники.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия  и признания фактического судейского правотворчества существует и в  современной России. Она связана  с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу, которые будут рассмотрены далее.

В заключении хотелось бы сказать о том, что  итогом своего развития система романо-германского права и система общего права имели  единый результат - судебный прецедент, только путь к нему был различный:

• для системы общего права это создание судьями из английских частных споров общих основополагающих идей, именуемых как ratio decidendi (от частного к общему),
• а для романо-германского права - применение судьями общих законоположений к частным случаям (от частного к общему), результатом чего явилось изменение правовых основ данной системы права, судебного процесса и актуализация такого источника права, как судебный прецедент.

        В подтверждение вывода о применении прецедента в системе романо-германского права хотелось бы, в качестве примера, рассмотреть  его использование при вынесении решений судами Российской Федерации, которая, как раз, и  является частью вышеуказанной системы права.

2.2 Допустимость использования судебного прецедента

в России

В современной  отечественной литературе в отношении  судебного прецедента высказываются  диаметрально противоположные позиции: одни авторы со ссылкой на отсутствие легального причисления прецедента к источникам права отрицают возможность  его использования, другие, указывая на реальность его применения, предлагают "узаконить" судебный прецедент  в качестве источника права. То есть подавляющее большинство российских юристов видят корень проблемы именно (и только лишь) в отсутствии законодательного признания судебного прецедента источником права.

Думается, решение поставленного вопроса  можно найти не только в официальном  признании судебного прецедента источником права 

Не являясь  сторонником слепого копирования  конструкций иностранного права,  Цвайгерт К. в существующей ситуации считает правильным учесть зарубежный опыт, позволяющий в полной мере реализовать возможности использования судебного прецедента и в условиях отсутствия прямого признания его источником права. Исходя из концепции материального разделения властей, обосновать наличие у российских высших судов определенных правотворческих функций можно следующим.

Согласно  ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Поэтому суд не освобожден от вынесения решения по частному делу даже в случае пробела в правовом регулировании или неясности либо многозначности подлежащей применению правовой нормы.

В отношении  подобных случаев еще в конце XIX в. Е.Н. Трубецкой писал: "Правосудие так или иначе должно совершаться, поэтому во всех новейших законодательствах принято правило, что суд не может отказываться от решения спорного дела под предлогом неполноты или неясности закона. Если он отказывается вынести решение по какому-либо делу, то за этот отказ он ответствен, как за отказ в правосудии. Если суд сталкивается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов: не руководствуясь своими субъективными воззрениями, а так, как разрешил бы его сам законодатель. Он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай; если же нельзя подыскать подобного закона, то суд в этом случае должен решить дело по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и целями законодателя, которые нашли выражение в законодательстве как в целом"²⁹.

Далее он подчеркивал: "...в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных уставов  императора Александра II. В них впервые  предписывалось суду не останавливать  решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства".

Решения по такого рода делам, как правило, становятся предметом изучения высших судов (при рассмотрении в порядке надзора конкретных дел либо при обобщении судебной практики). И вынесенные судебные решения ставят перед высшими судами вопрос о правильном разрешении подобных дел в условиях отсутствия соответствующей нормы права либо неочевидности ее толкования.

В силу ч. 5 ст. 19, ч. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" обязанностью высших судов является решение вопросов судебной практики (в широком смысле). Давая соответствующие разъяснения в отношении поставленных судебной практикой вопросов, высшие суды формулируют их в виде соответствующих правоположений в актах, выносимых в порядке надзора по конкретным делам, либо обобщениях судебной практики (постановлениях Пленума, информационных письмах, обзорах и проч.). Таким путем высшие суды не только дают необходимое толкование правовым нормам в случае противоречивости или неясности закона, но и "закрывают" различного рода лакуны в законодательстве, наполняют смыслом "оценочные" понятия и т.д., т.е. осуществляют правотворческую функцию в рамках, необходимых для решения возложенных на судебные органы задач.

Из сказанного следует, что положения действующего российского законодательства допускают создание судебных прецедентов. Этот вывод в полной мере подтверждается существующей реальностью.

Заключение  о допустимости использования судебного  прецедента, безусловно, не означает необходимость  копирования, например, английского  прецедента, как и обязательность следования вообще модели классического  судебного прецедента.

Более приемлемым, конечно, является использование модели фактического судебного прецедента, которая нашла широкое применение в большинстве стран Западной Европы, а также странах Азии, Африки и Латинской Америки, формально  не признающих судебный прецедент источником права.

Нет надобности в пересказе всех суждений, изложенных в настоящей статье применительно  к фактическому судебному прецеденту. Но некоторые заключения нуждаются  в их воспроизведении для уточнения  их действия в условиях российской специфики: во-первых, существования  двух подсистем судебной системы (системы  арбитражных судов и системы  судов общей юрисдикции), во-вторых, создания судебных прецедентов как при рассмотрении конкретных дел, так и в результате обобщения судебной практики.