Шпаргалка по "Теории государства и права"

Фикции встречаются  как в материальном, так и в  процессуальном праве, и ими особенно богато римское право, когда претору  — для успешного проведения в  жизнь своих новых юридических  положений — приходилось прибегать к маскировке их старыми действующими положениями. 

Дальнейшее  развитие права показывает, что роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается, так как  закон выражается в более широких  обобщениях, к тому же посредством  более свободного толкования и применения нормы может быть прямым путём достигнут результат, которого древнее право достигало искусственно и косвенно. 

От фикций законных следует отличать фикции догматические, то есть фикции, развитые и принятые наукою, с целью дать последовательную и систематическую связь юридических фактов и подвести их под единый исходный пункт. Например, к ним относится положение, что наследник считается вступившим в наследство с момента смерти наследодателя, хотя в действительности это вступление может не совпадать по времени с моментом кончины наследодателя. Данная фикция покоится на том основании, что при юридическом преемстве окончание права одного должно совпадать с началом права в лице другого. 

33. Понятие правотворчества;

Правотворчество — это деятельность государственных органов, направленная на усовершенствование законодательства путём принятия новых нормативных правовых актов, изменения или отмены устаревших.

Правотворчество включает деятельность по:

· изданию  новых нормативно-правовых актов;

· их совершенствованию, изменению, переработке;

· отмене действующих  нормативно-правовых актов.  

Признаки правотворчества:

· Сознательно-волевой  характер.

· Объективно-исторический характер. 

Признаки правотворчества  отражают сочетание субъективного  и объективного факторов в правотворчестве. Право создается людьми, наделенными волей и сознанием, имеющими определенный жизненный опыт, правосознание, культурный уровень. На правотворчество влияют личные и групповые интересы, задачи, потребности законодателя. Существует мощный политический институт лоббирования выгодных с позиций отдельных социальных групп нормативных актов. 

Несмотря на влияние субъективных факторов, право  не создается законодателем произвольно, исключительно по собственному усмотрению.  

Право отражает объективные закономерности общественных отношений. В нормах права находят выражение потребности общества на определенном историческом этапе. Попытки волюнтаристски, произвольно устанавливать нормы права ведут к негативным последствиям. В лучшем случае это будет просто недействующее право, например закон о ветеранах. В худшем - реальный вред общественным отношениям.Вспомните пример со ст. 199 УК РФ, в которой ранее была предусмотрена уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов и сборов "иным способом". 

34. Виды правотворчества;

1.Народное правотворчество  осуществляется путём референдума.  Референдум – это всенародное  голосование населения по важнейшим  вопросам государственного или  местного значения, выступающий  одной из форм непосредственной  демократии. Участие в нем принимают граждане государства, обладающие активным избирательным правом. Решения, принятые на референдуме, носят общеобязательный характер и оформляются нормативно-правовыми актами высших органов государственной власти.  

2.Государственное правотворчество - это правотворчество, при котором правовые нормы формируются уполномоченными государственными органами, то есть прямо и непосредственно исходят от государства. Это основной вид правотворчества, остальные два носят несущественный, вспомогательный характер. 

3.Санкционированное  правотворчество - это правотворчество,  при котором государственные  органы делегируют негосударственным  организациям право нормативного  регулирования какого-либо вопроса  либо одобряют различного рода  социальные нормы - корпоративные, моральные, религиозные, традиционные, придавая им общеобязательный характер и юридическую силу. 

35. Стадии  правотворчества;

Государственное правотворчество представляет собой  формализованный процесс, состоящий  из ряда последовательно сменяющихся  стадий: 

· Первая - выявление  потребности в правовом регулировании  какого-либо вопроса.

· Вторая - решение  компетентного государственного органа об издании нормативно-правового акта, определение его формы, разработка проекта, проявление правотворческой инициативы.

· Третья - предварительное  обсуждение проекта нормативно-правового  акта всеми заинтересованными субъектами.

· Четвёртая - официальное  рассмотрение проекта нормативно-правового  акта.

· Пятая - принятие нормативно-правового акта, утверждение, одобрение, подписание.

· Шестая - опубликование  нормативно-правового акта и его  вступление в силу. 

36. Юридическая техника;

 

Юридическая техника — совокупность методов, принципов, правил и приемов, используемых в соответствии с принятыми правилами  при выработке (принятии или изменении) и систематизации нормативно-правовых актов для обеспечения их совершенства. 

Принципы юридической техники: 

1) Отказ от  устаревших оборотов;

2) Недопущение  использования эмоциональной составляющей, неоднозначности определений

3) Отсутствие  противоречий, пробелов, коллизий. 

Методы юридической  техники — наиболее общие требования, предъявляемые юридической наукой и практикой к процессу создания нормативно-правовых актов. К методам относятся: общенаучные методы познания (моделирования, абстрагирование, анализ и синтез и прочее), частнонаучные методы (методы тех наук, которые изучают предмет регулирования создаваемого нормативного акта). 
 

Правила юридической  техники — конкретные требования, предъявляемые к процессу выработки  правового акта. Правила должны обеспечить внутреннюю и внешнюю непротиворечивости правового акта, соответствия и ясность  понятий, логичность. Исходя их этого, можно выделить следующие группы правил:

1) языковые (ясность,  точность, однозначность используемых  в тексте терминов и прочее);

2) логические (прежде всего - структура текста  нормативного акта);

3)гносеологические (прежде всего - адекватное отражения социального явления в тексте документа). 

Приёмы юридической  техники - это операции разработчиков  в отношении текста создаваемого правового акта, направленные на построение текста нормативно-правового акта в  соответствии с её правилами. 

К приемам  относятся: 

1) Абстрактность  изложения;

2) Казуальность (т.е. регулирование текстом документа  реальных жизненных обстоятельств);

3) Приемы изложения  нормы (в отношении диспозиции - прямая, отсылочная, бланкетная). 

37. Формы (источники) права: понятие и виды;

Источник (форма) права — способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы права. Некоторые учёные отождествляют  источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения — как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником. 

Термин «источник  права» также употребляется некоторыми учёными в значении «правовой  памятник», а также для обозначения  моральных истоков права. 

Источники права - это чем практика руководствуется  в решении юридических дел. Под  источником позитивного права принято  понимать форму выражения государственной  воли, направленой на признание факта  существования права, на его формирование или изменение.

Самым первым источником права следует считать правовой обычай. 

Различают источник права в материальном, идеологическом и формальном (юридическом) смысле. Источник права в материальном смысле — это сами общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества, система экономических отношений, существующие в обществе формы собственности и т. п. Источник права в идеальном смысле — это правосознание и правовая культура. При этом имеется ввиду, как правосознание законодателей, так и правосознание народа, которое оказывает влияние на Формирование права. Источник права в формальном (юридическом) смысле — это способ закрепления и существования норм права. Также можно говорить об источниках права в историческом и политическом смыслах: в историческом смысле он представляет собой различные памятники права (Законы Ману), а в политическом смысле под источником права понимается государство. 

В теории выделяются следующие источники права в  формальном смысле[1]:

естественное  право

нормативный правовой акт;

нормативный договор;

правовой прецедент (судебный или административный прецедент);

правовой обычай;

религиозные догмы;

правовая доктрина;

принцип права;

правосознание 

38. Нормативный акт: понятие, виды, иерархия;

 

Нормативный правовой акт — официальный документ, принятый с соблюдением установленной законодательством процедуры уполномоченным государственным органом или путём референдума, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение. 

Признаки нормативно-правового акта:

1) Нормативность;

2) Общеобязательность;

3) Абстрактность  изложения;

4) Оформляется  в виде специальной формы;

5) Издается  специально уполномоченным государственным  органом. 

Классификация нормативно – правовых актов производится по различным основаниям : по юридической силе; по содержанию; по объёму и характеру действия; субъектам, их издающим.

            По юридической силе все нормативно  – правовые акты подразделяются  на законы и подзаконные акты. Юридическая сила нормативно – правовых актов является наиболее существенным признаком их классификации. Она определяет их место и значимость в общей системе государственного нормативного регулирования. В соответствии с теорией и практикой правотворчества акты вышестоящих правотворческих органов обладают более высокой юридической силой, чем акты нижестоящих правотворческих органов. Последние издаются на основе и во исполнение нормативных актов, издаваемых вышестоящими правотворческими органами.

            Нормативно – правовые акты классифицируются также по содержанию. Такое деление в известной мере условно. Условность эта объективно объясняется тем, что не во всех нормативно -  правовых актах содержатся нормы однородного содержания. Имеются акты, содержащие нормы только одной отрасли прав(трудовое, семейное, уголовное законодательство). Но наряду с отраслевыми нормативными актами действуют и акты, имеющие комплексный характер. Они включают нормы различных отраслей права, обслуживающих определённую сферу общественной жизни. Хозяйственная, торговая, военная, морское законодательство – примеры комплексных нормативно - правовых актов   

            По объёму и характеру действия  нормативно – правовые акты  подразделяются :