Актуальные проблемы современного российского нотариата

Под саморегулированием понимается создание организаций для  защиты прав неограниченного круга  лиц, то есть публично-правовых организаций  с функциями, свойственными органам государственной власти. Они нужны как противовес медлительности и консерватизму, свойственным государственному аппарату. Для полноценного развития рынка необходимо расширение начал саморегулирования, передача ряда функций регулятора негосударственным структурам, считает В. Плескачевский.

Несомненно, указанные  выводы относятся и к нотариату, если рассматривать его как сообщество нотариусов (именно такое определение  нотариата дается в законопроекте).

Статус саморегулируемой организации.

Еще 12 лет назад Конституционный Суд РФ в своем историческом для нотариата Постановлении от 19 мая 1998 г. N 15-П сделал важные выводы, некоторые из которых здесь необходимо привести дословно:

"Осуществление  нотариальных функций от имени  государства предопределяет публично-правовой  статус нотариусов и обусловливает  необходимость организации государством  эффективного контроля за их  деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии. В связи с этим Основами законодательства Российской Федерации о нотариате предусматривается создание во всех субъектах Российской Федерации нотариальных палат - некоммерческих организаций, представляющих собой профессиональные объединения, которые основаны на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой, и организуют работу на принципах самоуправления (части первая, третья и четвертая статьи 24 Основ).

Публично-правовое предназначение нотариальных палат  проявляется прежде всего в том, что они осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также обращаются в суд с ходатайствами или представлениями о лишении их права нотариальной деятельности за нарушение законодательства (пункт 3 части пятой статьи 12, часть вторая статьи 17 и часть первая статьи 34 Основ). Реализация нотариальной палатой такого рода полномочий предполагает обязательность членства в ней нотариусов, занимающихся частной практикой (часть четвертая статьи 2 и часть первая статьи 24 Основ)".

Если сопоставить  данную Конституционным Судом РФ характеристику правового статуса  и предназначения нотариальных палат с названными признаками саморегулируемой организации, то обнаруживается их полное сходство. Это имеет определяющее значение при решении вопроса о статусе нотариальной палаты. Отсюда следует однозначный вывод: нотариальные палаты должны иметь статус саморегулируемых организаций, что и должно найти свое отражение в новом Федеральном законе.

Для выяснения  вопроса о приобретении статуса  саморегулируемой организации необходимо обратиться к работе Д.Н. Парфирьева "Проблемы получения статуса саморегулируемых организаций в России"

В ней автор  отмечает, что в законодательстве отсутствует единый подход в вопросе  о приобретении статуса саморегулируемых организаций (далее - СРО). Базовым нормативным  актом по вопросу приобретения этого  статуса является упомянутый ФЗ. Кроме него, указанный вопрос регулируется иными законодательными актами:

- когда СРО,  члены которых осуществляют определенную  деятельность, прямо исключены из сферы регулирования ФЗ (ч. 3 ст. 1 ФЗ) и правовое регулирование осуществляется в специальных законах: Федеральном законе "Об инвестиционных фондах", Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" и др.;

- когда отдельные  аспекты правового статуса СРО  несколько видоизменены или дополнены  (по сравнению с ФЗ о СРО) в законах, посвященных определенным видам предпринимательской (профессиональной) деятельности (ч. 2 ст. 1 ФЗ о СРО): Федеральном законе "Об аудиторской деятельности", Градостроительном кодексе Российской Федерации, Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)", Федеральном законе "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и др. [7, С.44].

Вывод.Таким образом, в любом случае приобретение нотариальной палатой статуса саморегулируемой организации возможно только путем прямого указания об этом в законе.

1.2.Особенности  деятельности нотариальной палаты  как саморегулируемой организации

Как же должна быть организована система нотариата, если определить нотариальные палаты как  саморегулируемые организации?

Как указывалось, применительно к нотариальным палатам  сегодня налицо оба признака саморегулируемой организации - разработка и установление стандартов (правил) и контроль за соблюдением  их требований.

Вполне естественно, что закрепленные Основами (ст. ст. 4, 9, 12, 18, 25, 28, 34) публично-правовые полномочия нотариальной палаты, о которых говорилось в приведенном Постановлении Конституционного Суда РФ, должны быть расширены, и в-первую очередь за счет предоставления ей права устанавливать обязательные для своих членов (нотариусов) стандарты и правила, как это предусмотрено ФЗ о СРО. Они условно могут быть разделены на две группы: общероссийские и на уровне субъекта Российской Федерации (региональные).

Таким образом, нотариат как профессиональное сообщество нотариусов, по всей видимости, должен представлять собой следующую двухзвенную организационную систему:

- нотариусы, объединенные  в саморегулируемые некоммерческие  организации - нотариальные палаты  субъектов РФ;

- Федеральная  нотариальная палата - саморегулируемая некоммерческая организация (возможно, в форме ассоциации или союза), объединяющая, в свою очередь, на условиях обязательного членства нотариальные палаты субъектов РФ.

Учитывая, что  нотариальные действия совершаются  нотариусами от имени Российской Федерации, безусловно, на региональном уровне не могут устанавливаться стандарты и правила общероссийского масштаба, и прежде всего касающиеся нормативно-правового обеспечения в сфере нотариата, порядка совершения нотариальных действий и нотариального делопроизводства. Эти вопросы должны относится к компетенции Федеральной нотариальной палаты как общие вопросы деятельности нотариата.

Необходимо также  иметь в виду, что согласно Положению о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденному Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313, Минюст России является уполномоченным государственным органом, осуществляющим нормативно-правовое регулирование, контроль и надзор в сфере нотариата. Исходя из этого, порядок принятия названных решений представляется достаточно ясным: они должны приниматься Федеральной нотариальной палатой совместно с Минюстом России (как это и практикуется и сегодня) с обязательным оформлением принятых совместных решений в виде приказов Министерства, с последующей регистрацией и опубликованием в порядке, установленном для принятия ведомственных нормативных актов. Именно такая форма принятия решений (стандартов и правил) позволит им иметь нормативный характер, а также обеспечить реализацию полномочий Министерства, а главное - реализовать на практике сочетание принципов саморегулирования с государственным регулированием и контролем в сфере нотариата.

При этом инициатором  и разработчиком проектов этих нормативных  правовых актов, несомненно, должна выступать  Федеральная нотариальная палата, как  организация, в которой аккумулируются вопросы нотариата, т.е. злободневные организационные вопросы, правоприменительная практика, а также нерешенные проблемы и задачи на перспективу. Такая организация работы позволит ввести действенное регулирование всех аспектов нотариальной деятельности, оперативно реагировать на изменения законодательства, в чем остро нуждаются нотариусы и чего сегодня, к сожалению, не происходит.

Не секрет, что  для принятия тех подзаконных  актов, которые были прямо предусмотрены Основами, понадобилось почти 17 лет. С другой стороны, Инструкция о порядке совершения нотариальных действий, которая достаточно подробно регламентировала процедурные вопросы совершения нотариальных действий, была отменена в 1999 г., а взамен нее нотариусы получили Рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий (Приказ Минюста России от 15 марта 2000 г. N 91), что не одно и то же. При этом со времени принятия Основ отменено действие более 90 нормативных актов Минюста СССР и признаны утратившими силу около 20 нормативных актов Минюста РСФСР, непосредственно касающихся нотариальной деятельности. [6, С.155].

В итоге сегодня  нормативно-правовая база, которая  должна обеспечить организационное и правовое регулирование сферы нотариата, недостаточна и крайне слаба.

Вполне очевидно, что решить все злободневные вопросы  нотариата только одним Федеральным  законом, вряд ли возможно. Нотариальные палаты всех уровней при переходе на саморегулирование должны обладать полномочиями при выработке правил осуществления регулятивных и контрольных функций, реализация которых должна осуществляться ими по принципу разделения полномочий.

На этой основе внутренняя стандартизация системы  нотариата должна определить организационное взаимодействие Федеральной и нотариальных палат субъектов РФ.

При этом если говорить о нотариате как о профессиональном сообществе нотариусов, о самоуправлении и саморегулировании, то главным  элементом этого сообщества должен выступать рядовой нотариус. В этой связи высшим органом нотариата должно быть не собрание представителей нотариальных палат, а Всероссийский съезд нотариусов.

Безусловно, попытка  создания особой категории юридического лица публичного права - саморегулируемых нотариальных палат сопряжена с теоретическими и практическими вопросами, но их необходимо решить, и чем скорее, тем лучше. И единственный путь - через принятие нового федерального закона.

Вывод. Таким  образом, накопившийся в нотариате комплекс проблем требует реформирования и начинаться оно должно с организационных преобразований, главное из которых - перевод нотариата на принципы саморегулирования.

1.3.Юридическая  сущность института нотариата  в трудах ученых – правоведов

"Российский нотариат имеет уникальную двойственную природу, функционируя на грани публичных и частных интересов, а потому является связующим звеном между государством и гражданским обществом. С одной стороны, нотариус - это лицо, уполномоченное государством на выполнение государственной функции по защите прав и свобод граждан, с другой - представитель свободной профессии, выступающий в качестве независимого консультанта сторон"

Ряд авторов относят  нотариат, наряду с судом, прокуратурой и др., к правоохранительным органам, признавая за ним самостоятельное место в их системе Вероятно, подобный вывод сделан на основе публично-правового характера нотариата, строгой формализации осуществления нотариальных действий, цели деятельности и т.д. Однако в этом случае не учитывается, что в отличие от собственно правоохранительных органов нотариат организационно не входит в систему органов государственной власти, действует на принципах самоуправления, что не свойственно, например, прокуратуре и т.д.

Вопреки мнению некоторых специалистов нотариат не "вписывается" и в систему органов юстиции Определять его место по аналогии с другими органами так называемой бесспорной гражданской юрисдикции, осуществляющими удостоверительные функции, функции принудительного исполнения, регистрации актов гражданского состояния и т.д., по сути, значит допускать ту же ошибку, что и при признании нотариата правоохранительным органом.

К.А. Корсик полагает, что "система нотариата независимо от способа своей организации (государственный  или небюджетный нотариат) является публично-правовой по организации и содержанию своей деятельности и является частью, пусть и особым образом действующей, государственной системы"

Действительно, по ряду внешних атрибутивных признаков  и некоторых сущностных характеристик  деятельности (осуществление функций от имени государства, организационная структура и т.д.) нотариат - независимо от того, осуществляется ли нотариальная деятельность государственными или частнопрактикующими нотариусами, - схож с государственными органами. Однако не это является в данном случае определяющим фактором. Как уже указывалось, организация, действующая на принципах самоуправления, пусть и особым образом действующая, не может входить в систему государственных органов. [10, С.404].

В литературе нотариат иногда причисляют к органам гражданской юрисдикции, понимая последнюю как деятельность органов, наделенных полномочиями по разрешению юридических дел спорного или бесспорного характера в сфере гражданского оборота Юрисдикция - понятие многозначное: оно, во-первых, означает подсудность, право осуществлять суд, решать правовые вопросы ; во-вторых - установленную нормативным правовым актом совокупность правомочий соответствующих государственных органов разрешать правовые споры и решать дела о правонарушениях, т.е. оценивать действия лица или иного субъекта права с точки зрения их правомерности, применять юридические санкции к нарушителям ; в-третьих - власть суда

Исходя из приведенных  характеристик юрисдикции, отметим  два обстоятельства, которые не присущи  деятельности нотариусов, а следовательно, не позволяют признавать нотариальные действия юрисдикционными: нотариат осуществляет свои функции только по отношению к делам бесспорного характера (бесспорного характера правоотношений) и не обладает правом применения санкций.

"Применение термина "юрисдикционная" к деятельности нотариата можно признать оправданным только, во-первых, с целью подчеркнуть установленную законом процедурность ее осуществления и, во-вторых, для вывода на более высокий уровень значимости фиксации прав бесспорного характера, что создает дополнительные правовые гарантии как для участников гражданского оборота, так и для общества в целом, облегчая процесс защиты и доказывания факта совершения соответствующих юридических действий... Акты применения норм права, служащие защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц, являются результатом не юрисдикционной, а правоохранительной (в широком смысле) деятельности нотариата"