Актуальные проблемы современного российского нотариата

Здесь уместно  вспомнить, что еще в 1995 г. был  принят Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в законодательство Российской Федерации о нотариате" (проект N 95009174-1), который устанавливал совместный контроль за деятельностью нотариусов органов юстиции и нотариальных палат. Однако он не был подписан Президентом Российской Федерации Б.Н. Ельциным и был возвращен в Госдуму на доработку (вето Президента РФ от 27 ноября 1995 г. N Пр-1711). В частности, было высказано следующее: "Как представляется, государственный контроль должен осуществлять соответствующий государственный орган, а не некоммерческая организация, которая представляет собой не что иное, как профессиональное объединение". [17, С.65].

Такой подход, имеющий, скорее, политический, нежели правовой характер, имел место  в 90-х годах прошлого столетия, наряду с инициативами о возврате старой системы государственного нотариата. Однако сегодня эта позиция утратила актуальность. Время идет, спустя десятилетие в стране началась административная реформа, в результате которой и возникло саморегулирование как противодействие избыточным функциям госаппарата. Поэтому не вызывает сомнений, что придание нотариальным палатам статуса саморегулируемой организации - юридического лица публичного права позволит сосредоточить контрольные функции в одних руках. В этом случае контрольные полномочия будут осуществляться непосредственно нотариальными палатами в полном объеме, как за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, так и правил нотариального делопроизводства, за исключением вопросов судебного контроля. Именно поэтому с переходом на саморегулирование все дискуссии о совместном контроле нотариальной палаты и органа юстиции должны остаться в прошлом, а такая функция Минюста России, как государственный надзор и контроль в сфере нотариата, должна проявляться не в проведении конкретных проверок нотариусов, а в государственном регулировании вопросов организации и осуществления профессионального контроля, проще говоря, - в издании совместно с Федеральной нотариальной палатой нормативных правовых актов на основе обобщения и анализа правоприменительной и судебной практики.

Такая совместная нормотворческая  функция имеет место и сегодня. Подзаконные акты в сфере нотариата  принимаются Минюстом России совместно  с Федеральной нотариальной палатой. Это предусмотрено Основами и  обусловлено правовой природой небюджетного нотариата, сочетанием публично-правового характера деятельности нотариусов с частным началом - принципами организационной самостоятельности и независимости нотариусов и самоуправлением нотариальных палат.

В определенном Основами перечне видов контроля особое место занимает судебный контроль (ст. ст. 33, 49 Основ). Нотариальное действие, как и отказ в его совершении, не могут быть предметом проверок даже со стороны саморегулируемой некоммерческой организации, поскольку любой нотариально удостоверенный документ является государственным актом: он совершен от имени Российской Федерации и в этом его специфика, главная особенность.

Следовательно, нотариальное действие априори не может подвергаться корпоративному контролю, правовой оценке на соответствие законодательству со стороны проверяющих (также являющихся нотариусами), даже если контролирующая организация будет иметь статус саморегулируемой. Это компетенция суда.

Представляется, что указанные  принципиальные положения должны быть положены в основу Общей части проекта нового Федерального закона при разработке глав, посвященных контролю.

Однако сегодня проект Общей  части закона, по существу, предлагает классический вариант госконтроля  эпохи развитого социализма. Налицо полный отказ от идеи саморегулирования. В частности, проектом определяются контролирующие органы: федеральный орган юстиции (Министерство юстиции РФ), его территориальные органы, нотариальные палаты, а также предмет контроля: организация работы нотариуса, делопроизводство, соблюдение правил совершения нотариального действия, исчисление и взимание нотариального тарифа. Какое-либо распределение контрольных функций по предметному принципу между органами юстиции и нотариальными палатами не предлагается, а нормы о судебном контроле и вовсе отсутствуют.

Таким образом, по законопроекту любая  из перечисленных контролирующих организаций  вправе проверить любой аспект деятельности нотариуса: от совершения нотариального  действия, применения Правил нотариального делопроизводства (качество которых стало притчей во языцех) до правильности исчисления и взимания нотариального тарифа. Фактически это означает полномасштабную проверку работы нотариуса, в том числе и на соответствие законодательству совершенного нотариального действия, т.е. судебный контроль. При осуществлении контрольных полномочий территориальный орган Минюста России фактически становится вышестоящим органом для нотариальной палаты. Он не будет самостоятельно проводить проверки. Его руководящая роль - это пересылка в нотариальную палату поступающих обращений и жалоб на действия нотариусов, постановка их на контроль с последующей оценкой результатов проверки. Территориальный орган не лишается права и самостоятельно провести проверку по поступившему обращению.

Особенно удивляют положения проекта, дающие право территориальным органам  и самому Министерству инициировать вопрос о переизбрании исполнительных органов нотариальной палаты в случае несогласия с принятым нотариальной палатой решением по любому вопросу, порученному органом юстиции. В советское время это называлось снятие с должности не оправдавших доверие руководителей. Правда, непонятно, как эта норма может быть применена на практике, поскольку такое решение должно приниматься самой нотариальной палатой в лице ее высшего органа - собрания.

Отношениям контролирующих органов  придается вертикальный властный характер: орган юстиции поручает, а нотариальная палата выполняет и отчитывается о выполнении. Предложенная законопроектом модель напоминает государственный и партийный контроль времен советской административно-командной системы.

Анализ состояния практической реализации действующих правовых норм о контроле в сфере профессиональной деятельности нотариусов позволяет сделать вывод о том, что сегодня контрольные функции реально осуществляются силами нотариальных палат, что вполне естественно и объяснимо. Для того чтобы осуществлять качественную проверку работы нотариуса, дать ей объективную оценку, проверяющему необходимо обладать необходимыми знаниями и подготовкой. Этим требованиям могут отвечать только нотариусы. Профессионала должны проверять профессионалы, что сегодня и происходит.

При отсутствии нормативных документов Минюста России по вопросам контроля этот вакуум давно стал заполняться нотариальными палатами. Ими стали приниматься регламенты проверок, создаваться соответствующие комиссии. Начавшийся еще в прошлом веке стихийный процесс организации проверок приобрел упорядоченный характер после принятия Методических рекомендаций по проведению проверок (утверждены Правлением Федеральной нотариальной палаты, протокол N 04/05 от 17 июня 2005 г.). В нотариальных палатах сегодня действуют контрольные комиссии, приняты регламенты проверок. Таким образом, нотариальными палатами давно осуществляются контрольные функции, аналогичные предусмотренным ФЗ "О саморегулируемых организациях", причем задолго до принятия этого ФЗ. Они подтверждены Конституционным Судом РФ (Постановление от 19 мая 1998 г. N 15-П) и их правомочность не вызывают сомнений в правоприменительной практике. Однако и здесь не обходится без издержек, как правовых, так и организационных. Как отмечалось, речь идет о предмете контроля и его пределах, т.к. содержание примененного в ст. 34 Основ термина "профессиональные обязанности нотариуса" ни в самих Основах, ни в иных документах нормативного характера не раскрывается. [18, С.24].

Исследуя данный вопрос, Г.Г. Черемных считает, что предоставление Основами нотариальным палатам права контроля профессиональных обязанностей нотариуса без регламентации, что это такое - "профессиональные обязанности", без установления предмета и пределов такого контроля является серьезной ошибкой законодателя. По его мнению, понятие "профессиональная деятельность" включает в себя весь спектр действий нотариуса по обеспечению совершения нотариального действия, приобретение или аренда помещения, оснащение его мебелью, средствами оргтехники и материалами, заключение соответствующих договоров с хозяйствующими субъектами, наем сотрудников, организация приема граждан, ведение делопроизводства, содержание архива, предоставление обязательной информации в нотариальную палату, государственные органы, уплата налогов и иных обязательных платежей, страхование риска профессиональной ответственности, повышение профессионального уровня, участие в общих собраниях и других мероприятиях палаты и многое-многое другое, без чего невозможно совершение качественного, основанного на законе нотариального действия. Иными словами, профессиональная деятельность - это, в первую очередь, само нотариальное действие и вся многогранная работа нотариуса по его обеспечению. Основы, к сожалению, такого четкого, очевидного понятия не дают  . Данный подход разделяется в иных исследованиях и с этой позицией нельзя не согласиться. [16, С.45]

Однако сегодня при комплексной  проверке нотариуса проверяется  весь спектр вопросов, касающихся организации  работы, постановки нотариального делопроизводства, а также подвергаются проверке на соответствие законодательству совершенные нотариальные действия. Причем последнее является одним из главных направлений проверки. Таким образом, в предмет контроля исполнения профессиональных обязанностей нотариуса, занимающегося частной практикой, входит и проверка совершенных нотариальных действий на соответствие их законодательству, хотя, строго говоря, в силу закона это отнесено к предмету судебного контроля (ст. ст. 33, 49 Основ).

Отсутствие в законе критериев  разграничения предмета профессионального контроля на составляющие позволяет нотариусам - членам комиссии, особенно в рамках комплексной проверки, фактически зачастую "судить" своего коллегу - другого нотариуса, т.к. при проведении проверок одними нотариусами дается правовая оценка нотариальных действий, совершенных другим нотариусом. Таким образом, нотариальная палата в лице проверяющих нотариусов по существу вторгается в сферу судебного контроля, т.е. в компетенцию суда, поскольку по закону правильность совершенного нотариального действия проверяется судом (ст. 49 Основ, глава 27 ГПК РФ).

В этом плане показательна практика Московской городской нотариальной палаты.

Законом города Москвы "Об организации  и деятельности нотариата в городе Москве" (ст. 21) установлено, что проверяющие  не вправе давать оценку законности и обоснованности нотариальных действий. Однако в Регламенте проверок МГНП, принятом через полтора года после вступления этого Закона в силу, прямо указывается "проверка соответствия совершаемых нотариусами нотариальных действий требованиям действующего законодательства и иным нормативным актам, регулирующим нотариальную деятельность". Аналогичная ситуация и в других нотариальных палатах. Это не удивительно, поскольку формулировки регламентов проверки многих нотариальных палат заимствованы из Методических рекомендаций Федеральной нотариальной палаты.

Но не во всех субъектах РФ принят такой, как в Москве, Закон о  нотариате, которым разграничен предмет контроля и, казалось бы, внесена полная ясность в вопрос "кто и что должен проверять". Однако для правоприменителей из МГНП утвержденный правлением нотариальной палаты регламент, как оказалось, имеет большую юридическую силу, чем закон.

Таким образом, вопрос о том, как  разграничить вопросы судебного  и профессионального контроля, а  главное - как определить предмет  контроля профессиональных обязанностей нотариуса, сегодня остается открытым. Именно его и должен решить новый  Федеральный закон.

Преобладающим видом контроля, практически  ставшим традиционным, является контроль дисциплинарный, осуществляемый в соответствии с кодексами этики, принятыми  в нотариальных палатах субъектов  РФ, а также принятым в 2001 г. Собранием  представителей нотариальных палат субъектов РФ Профессиональным кодексом нотариусов Российской Федерации. Практика применения к нотариусам мер дисциплинарного характера давно сложилась в нотариальных палатах.

Однако надо сказать честно, что  она не имеет под собой достаточной правовой базы, что признает и руководство Федеральной нотариальной палаты. Так, 18 октября 2010 г. на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации гражданского законодательства при обсуждении вопросов стратегии развития нотариата Президент Федеральной нотариальной палаты М.И. Сазонова в своем выступлении отметила, что "какие-либо формы дисциплинарной ответственности нотариусов отсутствуют" Немного теории. Как известно, дисциплинарная ответственность вводится в законодательном порядке для лиц наемного труда нормами Трудового кодекса РФ. Имеются также специальные акты о дисциплинарной ответственности (государственные служащие, военнослужащие и др.). Однако нотариус не является ни наемным работником, ни служащим. Поэтому Основы и не установили дисциплинарную ответственность нотариуса.