Актуальные проблемы современного российского нотариата

Вместе с тем ст. 12 Основ говорит о неоднократном совершении дисциплинарных проступков как об основании прекращения полномочий нотариуса.

Интересен тот факт, что Основы, только единожды упоминая о дисциплинарных проступках нотариусов (ст. 12), определения этих проступков не дают, не предусматривают ни оснований, ни порядка наложения дисциплинарных взысканий, да и самого института дисциплинарной ответственности нотариуса. Более того, в действующем законодательстве о нотариате нет и бланкетных норм, указывающих на возможность принятия подзаконных актов о дисциплинарной ответственности нотариусов. Конечно, это недоработка Основ.

При исследовании этого вопроса авторам настоящей публикации удалось выяснить, что в 1993 г. проект Основ содержал отдельную главу о дисциплинарной ответственности нотариусов. Однако в ходе работы над законопроектом в Комитете по законодательству Верховного Совета РФ она была исключена в силу названных причин. А вот в ст. 12 Основ слова "за неоднократное совершение дисциплинарных проступков" почему-то были сохранены. Таким образом, сегодня имеет место парадоксальная ситуация. Основы упоминают о дисциплинарных проступках при отсутствии в законе института дисциплинарной ответственности нотариусов. А вот на практике дисциплинарные взыскания применяются повсеместно, но за нарушение профессиональных обязанностей. [20, С.23].

В этой связи возникает вопрос о  соотношении понятий "нарушение  профессиональных обязанностей" и "дисциплинарный проступок". Как показывает наш достаточно длительный опыт, особенно после принятия Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации, эти понятия по своему правовому содержанию стали идентичны.

Вывод. На протяжении многих лет имеют место критические замечания относительно Профессионального кодекса нотариусов РФ, ставится под сомнение его юридическая сила и обязательность применения. Критики приводят достаточно серьезную и разнообразную аргументацию, которая заключается в следующем.

1. В отличие от сообщества  адвокатов, где наличие Кодекса профессиональной этики адвокатов прямо установлено ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в Основах подобной нормы нет. Профессиональный кодекс нотариусов РФ не может иметь силы нормативного правового акта. Федеральная нотариальная палата не является федеральным органом исполнительной власти и вправе принимать только те нормативные документы, которые предписаны Основами.

2. Профессиональный кодекс нотариусов  РФ под дисциплинарным проступком  понимает "виновное ненадлежащее выполнение или невыполнение нотариусом своих профессиональных обязанностей, а также нарушение этических норм поведения нотариуса и иных требований, установленных законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и настоящим Кодексом", т.е. область применения Кодекса не ограничивается только вопросами дисциплины и выполнения нотариусами членских обязанностей. Между тем ст. 12 Основ говорит о совершении дисциплинарных проступков, а не о нарушениях профессиональных обязанностей. Тем самым происходит подмена понятий. К числу дисциплинарных проступков Кодексом отнесены практически все возможные нарушения в деятельности нотариуса, в том числе и за нарушения законодательства.

3. Кодекс не может регулировать  вопросы ответственности нотариусов, поскольку они не являются  членами Федеральной нотариальной  палаты. Непосредственное применение  Профессионального кодекса нотариусов РФ невозможно при наличии аналогичных кодексов, принятых в нотариальных палатах субъектов РФ.

Можно по-разному относиться к приведенным  доводам, но необходимо признать, что  они достаточно убедительны, и это  подтверждает необходимость серьезной  проработки и переосмысления вопросов организации профессионального контроля.

Судебная практика, связанная с  применением этого Кодекса, противоречива. Член комиссии ФНП по этике О.А. Стукалова  отмечает ее "половинчатость", приводя  в качестве примера известные  решения Верховного Суда Российской Федерации: от 15 февраля 2008 г. по иску М.А. Кореневой к Кировской областной нотариальной палате и от 26 марта 2010 г. по иску Письменюк Л.Г. к Управлению Министерства юстиции РФ по Омской области . Здесь особый интерес вызывает последнее решение, а точнее, - вывод Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации о возможности применения Профессионального кодекса нотариусов РФ, поскольку это "предусмотрено пунктом 7.3.19 Устава НП Омской области...".

2.2.Некоторые  проблемы осуществления территориальными  органами юстиции надзора в  сфере нотариата

В соответствии с Приказами Министерства юстиции Российской Федерации от 21 мая 2009 г. N 146 "Об утверждении Положения о Главном управлении Министерства юстиции Российской Федерации по субъекту (субъектам) Российской Федерации и Перечня главных управлений Министерства юстиции Российской Федерации по субъектам Российской Федерации", от 21 мая 2009 г. N 147 "Об утверждении Положения об Управлении Министерства юстиции Российской Федерации по субъекту (субъектам) Российской Федерации и Перечня управлений Министерства юстиции Российской Федерации по субъектам Российской Федерации" (далее - Положения) осуществление, в частности, контроля и надзора в сфере нотариата является одной из основных задач территориальных органов юстиции.

Для успешного решения обозначенной задачи территориальные органы юстиции  обладают следующими значимыми полномочиями: открывают и упраздняют государственные нотариальные конторы в субъекте (субъектах) Российской Федерации; осуществляют контроль исполнения нотариусами профессиональных обязанностей; выдают лицензии на право нотариальной деятельности; ведут реестр выданных лицензий на право нотариальной деятельности; объявляют конкурс и совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации образуют конкурсные комиссии на замещение вакантных должностей нотариусов; совместно с нотариальными палатами субъектов России организуют прохождение стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса; совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации принимают решения о наделении нотариусов, занимающихся частной практикой, полномочиями по совершению нотариальных действий по выдаче свидетельства о праве на наследство и принятии мер к охране наследственного имущества при отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы; совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации наделяют полномочиями лиц, замещающих временно отсутствующих нотариусов, занимающихся частной практикой; совместно с нотариальными палатами субъектов России образуют квалификационные комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности; совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации принимают решения о передаче документов, хранящихся у нотариусов, полномочия которых прекращаются, другим нотариусам; совместно с нотариальными палатами субъектов России представляют предложения об изменении территорий деятельности нотариусов; совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации представляют предложения о количестве должностей нотариусов в нотариальных округах; совместно с нотариальными палатами субъектов России учреждают и ликвидируют должности нотариусов в субъектах Российской Федерации.

Таким образом, полномочия территориальных  органов юстиции по осуществлению  контроля и надзора в сфере  нотариата могут быть разделены  на две группы: 1) полномочия, исполняемые ими непосредственно, самостоятельно; 2) полномочия, реализуемые ими совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации. Очевидна условность подобного деления, что объясняется и наличием полномочий трансграничного характера. Так, согласно п. 55 и п. 50 соответствующих Положений территориальные органы юстиции объявляют конкурсы и совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации образуют конкурсные комиссии на замещение вакантных должностей нотариусов. Вместе с тем, учитывая превалирующую роль территориальных органов юстиции в процессе объявления конкурсов на замещение вакантных должностей нотариусов и временном разъединении на практике процедур объявления конкурсов и образований конкурсных комиссий совместно с нотариальными палатами субъектов России, данные полномочия территориальных органов юстиции представляется целесообразным зафиксировать в отдельных пунктах.

Предложенное разделение полномочий территориальных органов юстиции  в сфере нотариата имеет весьма весомую практическую значимость. Полномочия, осуществляемые территориальными органами юстиции непосредственно, самостоятельно и трансграничного характера, реализуются ими, за исключением функции по открытию и упразднению государственных нотариальных контор в субъекте (субъектах) Российской Федерации, как в отношении государственных нотариусов, так и нотариусов, занимающихся частной практикой. По-иному обстоит дело с полномочиями, реализуемыми территориальными органами юстиции совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации, ибо они осуществляются только в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой. Такое количественное несоответствие полномочий территориальных органов юстиции первой и второй группы является, по нашему мнению, следствием целенаправленной и последовательно осуществляемой политики отказа от "двухмодельной" системы нотариата - одновременного существования государственных нотариальных контор и нотариата латинского типа в пользу второго . Государственные нотариальные конторы уже сегодня представлены в регионах в незначительном количестве (по данным Министерства юстиции Российской Федерации, на 19 ноября 2009 г. их общее число в России составило 45). В условиях полного отказа от государственной системы нотариата потребуется внесение соответствующих изменений в Положения, исключающих полномочия территориальных органов юстиции в отношении государственных нотариальных контор. [11]

Существует и проблема контроля территориальными органами юстиции  исполнения нотариусами профессиональных обязанностей (п. 52 и п. 47 соответствующих Положений). На сегодняшний день порядок осуществления такого контроля определен в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (с посл. изм. и доп.) (далее - Основы) . Согласно им контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют органы юстиции, а нотариусами, занимающимися частной практикой, - нотариальные палаты (ст. 34 Основ). Контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляется территориальными органами юстиции, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, - в порядке, определяемом Министерством юстиции России совместно с Федеральной нотариальной палатой (ст. 9 Основ). Отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке (ст. 33 Основ).

Следовательно, Основами установлены три вида контроля в сфере нотариата - контроль исполнения нотариусами профессиональных обязанностей; контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства; судебный контроль за совершением нотариальных действий. Помимо редакционных разночтений в обозначении первого вида контроля в рассматриваемых нормативных актах, о втором его виде в Положениях (актах меньшей юридической силы) и вовсе не упоминается, хотя, по всей видимости, должно было быть сделано. Впрочем, в действительности второй вид контроля поглощается первым при широком его толковании и понимании. Но существует напрямую затрагивающая деятельность территориальных органов юстиции и верно обозначенная в правовой литературе проблема некоторого противоречия ст. ст. 33 и 34 Основ, смысл которой заключается в том, что исполнение профессиональных обязанностей включает в себя весь спектр действий по обеспечению совершения нотариального действия

Поскольку Основами территориальные органы юстиции не наделены полномочиями контроля исполнения профессиональных обязанностей нотариусами, занимающимися частной практикой, то при упразднении (ликвидации) государственных нотариальных контор они будут лишены данных полномочий. Такой контроль, без внесения соответствующих изменений в Основы, будет осуществляться исключительно нотариальными палатами, конечно, при наличии судебного контроля за совершением нотариальных действий. Однако такое положение дел не согласуется с задачей и полномочиями территориальных органов юстиции по контролю и надзору в сфере нотариата. Контроль исполнения профессиональных обязанностей нотариусами, занимающимися частной практикой, по своей природе имеет приоритетное значение перед контролем за исполнением правил нотариального делопроизводства и должен осуществляться территориальными органами юстиции совместно с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации. Нуждаются в редакционном изменении и иные положения ст. 34 Основ. Так, в ней одновременно говорится о контроле за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей и о проверке организации работы нотариуса, хотя эти понятия не являются дублирующими и соотносятся как часть и целое.

Двойной контроль, на наш взгляд, обеспечит  нотариусу, занимающемуся частной  практикой, необходимую защищенность как от произвола государственных  органов - территориальных органов  юстиции, так и некоммерческих организаций - нотариальных палат субъектов Российской Федерации, а равно позволит реализовать некоторые элементы общественного контроля. Напомним, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" была ясно выражена позиция высшего органа конституционной юстиции России, согласно которой Основной Закон страны не запрещает государству передавать отдельные полномочия (в том числе контрольные) исполнительных органов власти (территориальных органов юстиции) негосударственным организациям (нотариальным палатам), участвующим в выполнении функций публичной власти, если это не противоречит Конституции России и федеральным законам, что согласуется с международной практикой.

В соответствии с Основами нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству России, несет ответственность в установленном законом порядке. Увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации (ст. ст. 17, 12 Основ). В случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой, действий, противоречащих законодательству России, его деятельность может быть прекращена судом по представлению определенных должностных лиц и органов (ст. 17 Основ). Вместе с тем из положений ст. 12 Основ вытекает, что единственным субъектом, наделенным правом на обращение в суд с ходатайством о лишении права нотариальной деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, в частности, за нарушение законодательства, является нотариальная палата. Помимо этого, законодатель по непонятным причинам использовал различные термины - "представление" и "ходатайство".

Таким образом, являясь органами, обеспечивающими государственную политику в установленной сфере деятельности, единство правового пространства России на территории субъекта (субъектов) Российской Федерации, а также защиту прав и свобод человека и гражданина, территориальные органы юстиции фактически лишены сегодня права на обращение в суд о лишении права нотариальной деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, в случае совершения им действий, противоречащих законодательству России. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, конечно, позволяет суду привлечь их к участию в таком процессе, но это не может существенно изменить сложившегося положения дел. По сути, возникает парадоксальная ситуация, когда территориальные органы юстиции, наделенные полномочиями по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности, не могут даже обратиться в суд заявлением о ее лишении. Подобный подход не согласуется и с выраженной в некоторых нормативных актах позицией, согласно которой орган, уполномоченный на выдачу лицензии в определенной сфере, обладает правом приостанавливать ее действие или даже аннулировать ее В этой связи представляется целесообразным наделить территориальные органы юстиции правом самостоятельного либо совместного с нотариальными палатами субъектов Российской Федерации обращения в суд с представлением о лишении права нотариальной деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, в случае совершения им действий, противоречащих законодательству России. Логичным видится и возложение на территориальные органы юстиции полномочий по приостановлению действия лицензии на право нотариальной деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, при обращении ими в суд. В то же время особый статус нотариуса, действующего от имени Российской Федерации, по нашему мнению, не позволяет наделить территориальные органы юстиции правом самостоятельного лишения (аннулирования) его лицензии на право нотариальной деятельности во внесудебном порядке.