Злочини проти встановленого порядку несення військової служби

г) військовослужбовці інших  країн, які є військовополоненими, у разі вчинення ними втечі з полону, спроби такої втечі і співучасті у ній, а так само у разі вчинення злочинів, метою яких було полегшення втечі та які не супроводжувались насильницькими діями проти життя і здоров’я (наприклад, виготовлення та використання підроблених документів, крадіжка без мети збагачення тощо).

Принцип екстериторіальності  відповідно до законів та міжнародних  договорів України може поширюватися і на інші категорії військовослужбовців.

У ч. 1 ст. 7 і в ст. 8 визначено  такі принципи дії кримінального  закону у просторі, як принцип громадянства, універсальний і реальний принципи. Відповідно до них:

1) громадяни України  та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, у разі вчинення ними злочину за її межами, підлягають відповідальності за КК України як правило, тобто якщо інше не передбачено відповідними міжнародними договорами України;

2) іноземці та особи  без громадянства, які не і проживають постійно в Україні і вчинили злочини за її межами, підлягають відповідальності за КК України як виняток, тобто лише у випадках, коли це прямо передбачено міжнародними договорами України або коли вчинений ними злочин, передбачений КК України, є особливо тяжким злочином проти прав і свобод громадян України або інтересів України. Принцип громадянства має значення для застосування КК України у випадках вчинення злочинів за межами України, коли на момент виявлення злочину чи встановлення винного останній перебував на території України або був виданий їй [38, с.712].

Випадками, коли громадяни  України, відповідно до її міжнародних  договорів, не підлягають відповідальності за КК України у разі вчинення ними злочину за її межами (принцип покровительства) є, наприклад, відповідні положення Угоди між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій. Згідно з цією Угодою українські військовослужбовці спільного українсько-польського миротворчого батальйону у разі вчинення ними злочину на території Польщі несуть кримінальну відповідальність не за КК України, а за КК Польщі, якщо злочин не пов’язаний з виконанням службових обов’язків, або, хоча й пов’язаний з виконанням таких обов’язків, але не спрямований виключно проти майна чи безпеки України або виключно проти особи чи майна іншого члена Збройних Сил України або цивільного персоналу України [11].

Ч. 1 ст. 10 конкретизує  положення ст. 25 Конституції України, відповідно до якого громадянин України не може бути виданий іншій державі за жодних обставин, у тому числі в разі вчинення ним злочину за межами України [11].

Умова про те, що передача має бути передбачена міжнародним  договором, означає, що за відсутності такого багатостороннього чи двостороннього договору передача відбутися не може (питання про передачу не може бути вирішене і в дипломатичному порядку), і містить у собі інші, додаткові умови При цьому умови, за яких особа може бути видана іншій державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду, і умови, за яких особа може бути передана іншій державі для відбування покарання, звичайно, є дещо різними. Крім того, різними можуть бути і додаткові умови видачі або передачі, визначені тим чи іншим міжнародним договором України.

Так, відповідно до умов, визначених Європейською конвенцією про  видачу правопорушників і Додатковими  протоколами до неї, видача не здійснюється, якщо злочин, у зв’язку з яким особа запитується, розглядається, зокрема, як військовий, тобто він не є злочином за звичайним кримінальним правом. При цьому видачу за вчинення загальнокримінальних злочинів, що також є військовими злочинами, може бути здійснено Україною лише за умови, якщо особу, видача якої запитується, не буде піддано кримінальному переслідуванню за військовим правом або законом. Погодившись із таким визначенням військових злочинів, Україна Законом про ратифікацію даної Конвенції і Протоколів до неї залишила за собою право вирішувати в кожній окремій справі, задовольняти чи не задовольняти запит про видачу правопорушника, а також зобов’язалась здійснювати видачу лише тих осіб, які вчинили злочини, що караються позбавленням волі на строк не менше одного року або більш суворим покаранням. Україна може відмовити у видачі іноземця і з огляду на те, що за її законодавством злочин вважається частково вчиненим на її території (див. ст. 6 КК, ст. 7 Конвенції). Вказаною Конвенцією передбачені й інші обставини, які можуть перешкодити такій видачі [3].

РОЗДІЛ ІV. Звільнення від кримінальної відповідальності за

вчинення злочинів проти встановленого порядку  несення військової служби

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КК особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від  кримінальної відповідальності згідно зі ст. 44 КК із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Останнє, зокрема, означає, що судове рішення, яким особу звільнено від кримінальної відповідальності, направляється відповідному командиру (начальнику), який має право накладати дисциплінарне стягнення на даного підлеглого і несе відповідальність за невиконання цього судового рішення. При цьому слід мати на увазі, що згідно із ст. ст. 87, 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення на військовослужбовця має бути накладено не пізніше ніж через десять діб, починаючи з дня, коли командирові стало відомо про правопорушення, а у разі проведення розслідування – з дня його закінчення. Дисциплінарне стягнення, як правило, виконується негайно, а у виняткових випадках – не пізніше ніж через місяць з дня його накладення [38, с.698].

Отже, військовослужбовець (військовозобов’язаний) у разі вчинення військового або іншого злочину  може бути звільнений судом від відповідальності у зв’язку з:

1) дійовим каяттям  (ст. 45);

2) примиренням винного  з потерпілим (ст. 46);

3) передачею на поруки (ст. 47);

4) зміною обстановки (ст. 48);

5) закінченням строків  давності (ст. 49);

6) актом помилування  (ст. 87);

7) у випадках, передбачених  Особливою частиною КК, – а також судом або у встановленому законом позасудовому порядку;

8) на підставі закону  про амністію (ст. 86) [12].

При цьому, за загальним  правилом, звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із вчиненим військовим злочином поєднується із застосуванням до військовослужбовця (військовозобов’язаного) дисциплінарного стягнення. У разі вчинення військовослужбовцем (військовозобов’язаним) іншого, не військового злочину, звільнення його від кримінальної відповідальності застосування дисциплінарного стягнення не тягне.

Проте, на наш погляд, словосполучення «може бути», застосоване  у ч. 4 ст. 401 КК, характеризує відсутність  імперативності не тільки щодо звільнення від кримінальної відповідальності, а й щодо вимоги про застосування заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Іншими словами, питання про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця (військовозобов’язаного), звільненого від кримінальної відповідальності, може судом не ставитися у разі, коли на момент розгляду справи судом, наприклад:

а) військовослужбовець  підлягає звільненню з військової служби у запас або відставку у  зв’язку з його непридатністю  до неї за станом здоров’я у мирний час або взагалі;

б) військовозобов’язаний  підлягає звільненню з навчальних, перевірних або спеціальних зборів з подальшим звільненням з військової служби у відставку у зв’язку з його повною непридатністю до неї за станом здоров’я.

Законодавство передбачає випадки обов’язкового і факультативного  звільнення від кримінальної відповідальності,

Видами обов’язкового  звільнення від кримінальної відповідальності, у тому числі особи, яка вчинила  військовий злочин, є звільнення від  кримінальної відповідальності у зв’язку  з: 1) дійовим каяттям (ст. 45); 2) примиренням  винного з потерпілим (ст. 46); 3) закінченням строків давності (за деякими винятками) (ст.49); 4) наявністю підстав, передбачених Особливою частиною КК; 5) амністією (ст. 86); 6) помилуванням (ст. 87). І Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 45 КК лише за умови, що: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона вчинила комплекс таких дій: а) щиро покаялася; б) активно сприяла розкриттю злочину; в) повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду [38; с.783].

Перші дві умови є  обов’язковими і для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК. Крім того, вказана особа  має примиритися з потерпілим та відшкодувати завдані нею збитки або усунути заподіяну шкоду. Оскільки серед військових злочинів невеликої тяжкості потерпілий є обов’язковою ознакою лише одного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 405 КК, а погроза, як правило, не тягне заподіяння збитків, то фактично особа, яка вперше вчинила цей злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за умови публічного вибачення, прийнятого потерпілим.

До військових злочинів невеликої тяжкості відносяться: основний склад невиконання наказу (ч. 1 ст. 403), ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ч. 1 ст. 409), необережного знищення або пошкодження військового майна (ч. 1 ст. 412), а також марнотратство або втрата військового майна (ч. ч. 1, 2 ст. 413), погроза щодо начальника (ч. 1 ст. 405) та незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця та зловживання ними (ст. 435).

Норми ст. ст. 45 і 46 КК мають  імперативний характер, а тому, якщо суд (суддя) на стадії попереднього розгляду справи або розглядаючи справу в судовому засіданні, встановить вказані у ст. ст. 45 або 46 КК обставини, він зобов’язаний у порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством, закрити кримінальну справу щодо винної особи у зв’язку з її дійовим каяттям або примиренням з потерпілим. Згоди винної особи в такому разі не потрібно, оскільки про неї свідчить сама наявність дійового каяття або примирення з потерпілим [12].

Якщо потерпілий не побажав  примиритися з винною особою, яка  щиро покаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду, винна особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК.

Звільнення військовослужбовців  за підстав, зазначених у ст. 46 КК, слід відрізняти від закриття кримінальної справи на підставі п. 6 ст. 6 КПК. В останньому випадку йдеться не про звільнення від кримінальної відповідальності, а про наявність обставини, яка виключає провадження в кримінальній справі.

Наявність у військовослужбовця не знятої або непогашеної судимості за вчинення злочину будь-якого ступеня тяжкості, а так само вчинення військовослужбовцем злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину вперше позбавляє суд можливості застосувати щодо нього норми ст. ст. 45 і 46 КК, оскільки вони застосовуються лише до осіб, які вперше вчинили злочин і лише за умови, якщо цей злочин є злочином невеликої тяжкості [35, с.93].

За ст. 49 КК особа, яка  вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за умови, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки, встановлені у цій статті.

Основними критеріями розмежування підстав для звільнення винних у  вчиненні злочинів осіб від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності є ступінь тяжкості вчиненого злочину, який встановлюється з урахуванням положень ст. 12 КК, а в деяких випадках – санкцій статті Особливої частини КК.

При цьому має значення встановлена в законі ієрархія видів покарань за ступенем їх тяжкості. Так, для військовослужбовців менш суворим основним покаранням, ніж обмеження волі (див. п. 1 ч. 1 ст. 49 КК), є арешт, службові обмеження для військовослужбовців, громадські роботи. Серед норм про військові злочини норми, де законодавець обмежився б застосуванням лише таких санкцій, відсутні. Відтак, мінімальний строк давності, який може бути застосовано до осіб, які вчинили військові злочини, становить три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49 КК). При цьому, хоча в цьому пункті і не зазначено такого виду основного покарання, як тримання в дисциплінарному батальйоні, однак визначальним для його застосування є можливість за конкретною санкцією закону призначити покарання у виді або обмеження волі, або позбавлення волі [12].

Давність взагалі не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у ст. ст. 437– 439 і ч. 1 ст. 442 КК.

Випадки обов’язкового  звільнення від кримінальної відповідальності передбачені ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ш ст. 260, ч. З ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 311, ч. 3 ст.

Будь-яких особливостей звільнення військовослужбовців від  кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію або акта про  помилування КК не передбачає.

Видами факультативного звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин, у тому числі військовослужбовця, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з: 1) передачею особи на поруки (ст. 47); 2) зміною обстановки (ст. 48).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 47 КК, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона щиро покаялася; 4) існує відповідне клопотання колективу військової частини (установи).

Ст. 48 КК створює підстави для можливого звільнення особи  від кримінальної відповідальності за умов, якщо: 1) вона вперше вчинила  злочин; 2) цей злочин відноситься  до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) суд визнає, що на час розгляду справи внаслідок зміни обстановки вчинене діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільне небезпечною.