Формы сделок

Рис. 3. Простая письменная форма (Кузнецова, Н. В. Гражданское право (Общая часть): Учебное пособие в схемах. – Режим доступа: http://lawlist.narod.ru/library/books_ed/gr_pavo/gr_pavo_uchebnik.htm) 

     Важно рассмотреть вопрос об аналоге собственноручной подписи при анализе письменной формы сделок. 

     3.2. Аналог собственноручной  подписи. Электронно-цифровая  подпись 

     Развитие  современных систем передачи информации объективно привело к использованию  в гражданском обороте документов, которые удостоверены факсимильными копиями, электронно-цифровыми подписями и иными аналогами собственноручных подписей лиц, совершающих сделки. Это позволило существенно ускорить процессы совершения сделок⁴⁵.

     Еще до введения в действие части первой ГК РФ практика решительно высказалась за правомерность использования электронно-цифровой подписи (ЭЦП). Опасения относительно законности применения ЭЦП окончательно исчезли после вступления в силу нового ГК РФ, в ст. 160 которого одинаковая юридическая сила признается как за сделками, имеющими физические подписи сторон, так и заключенными с использованием ЭЦП⁴⁶.

     В  Федеральном  законе от 20 февраля 1995 г. «Об  информации,  информатизации и защите информации» (ст. 2) под документом понимается  зафиксированная на материальном носителе  информация с  реквизитами,  позволяющими  ее  идентифицировать.  Применительно к компьютерным документам материальным носителем может выступать магнитный диск, на котором создается и хранится информация⁴⁷.

     Как видно, перечень способов связи для  заключения договора по закону не является исчерпывающим, что позволяет пользоваться любыми, самыми современными способами связи, в том числе и не упомянутыми в законе, при условии, что существует возможность установить факт отправления сообщения именно стороной по договору. В качестве подобного подтверждения может выступать оригинал направленного сообщения, специальное кодовое имя, известное ограниченному кругу лиц, включая сторону договора, и т. п.

     Электронно-цифровая подпись является аналогом собственноручной подписи и обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом, и только с ним. Электронно-цифровая подпись жестко увязывает в одно целое содержание документа и секретный ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи.

     Суть  процедуры использования электронно-цифровой подписи состоит в том, что  пользователь программного обеспечения  имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа.

     Например, для заключения договора по факсимильной связи одной стороне следует направить подписанный ею письменный документ другой стороне. Вторая сторона подписывает полученное факсимильное сообщение и направляет его первой стороне. В результате первая сторона имеет оригинал, подписанный ею, и факсимильное воспроизведение текста документа, подписанного второй стороной. Вторая сторона имеет документ, полученный ею по факсимильной связи, на котором поставлена подпись уполномоченного лица со второй стороны. При возникновении спора у каждой стороны имеется документ, идентично отражающий содержание договора, а подлинные подписи сторон подтверждают факт направления документа каждой из сторон. Кроме того, технические возможности факсимильной связи помогают дополнительно получать подтверждение о получении сообщения и сведения о номере получателя⁴⁸.

     По  мнению же Александра Ткачева, доцента  кафедры криминалистики 
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, и ГК РФ, и АПК РФ, говоря об ЭЦП как об аналоге собственноручной подписи, тем не менее не допускают юридического отождествления ЭЦП с собственноручной подписью человека на бумажном документе. Они лишь закрепляют одинаковый правовой статус электронного и традиционного письменного документа, с использованием для данной цели различных средств: ЭЦП и собственноручной подписи. В Законе нигде не упоминается о правовом статусе электронного документа, не устанавливается, является ли он письменным документом (доказательством) или документом. Механизм выполнения собственноручной (физической) подписи непосредственно обусловлен психофизиологическими характеристиками организма человека, в силу чего эта подпись неразрывно связана с биологической личностью подписывающего. Собственноручная подпись позволяет установить (идентифицировать) конкретного человека по признакам почерка. 
ЭЦП, являясь криптографическим средством, не может рассматриваться в качестве свойства, присущего непосредственно владельцу ЭЦП как биологической личности. Между ЭЦП и человеком, ее поставившим (Закон рассматривает в качестве такового владельца сертификата ключа), существует взаимосвязь не биологического, а социального характера⁴⁹.

     Электронная  обработка  и  передача  данных  активно  распространяется  в  различных  сферах  внутренней  и  международной  торговли.  Например,  кредитные  организации предоставляют широкий спектр  стандартных контрактов на осуществление услуг в электронной форме:  по переводу денежных средств, сделкам с ценными бумагами и валютой;  проведению  платежей  и расчетов  при помощи  пластиковых карт,  банковским  операциям,  осуществляемым  клиентами непосредственно с  компьютера в доме или офисе.

     В  свою  очередь,  сами  новые  компьютеризированные  средства  торговли  претерпевают  изменения  по  мере  того,  как  эксклюзивные,  дорогие и функционально ограниченные каналы связи, обслуживающие  определенных пользователей, заменяются  открытыми общедоступными  сетями,  отвечающими  открытому  характеру  рынка,  такой  как  INTERNET.   

     Методы  удостоверения  подлинности  и  обеспечения  защиты  информации, которые составляют  определенный  риск  при применении  в закрытых  информационных  системах,  в открытых  сетях сопряжены с гораздо более высокой степенью  риска.  Тем не  менее использование открытых  сетей характеризуется дешевизной,  доступностью  и  возможностью быстрого развития. В  этих  условиях  бумажная  договорная  документация,  которая  служила  основой  коммерческих  операций,  быстро  вытесняется  средствами  электронных  сообщений. 

     Что  касается  правовой  ситуации  в  России,  то  отечественное  законодательство довольно оперативно и в то же время несогласованно  и  противоречиво  отреагировало  на  мировой  прогресс  в  области  электронных сделок.

     По  смыслу  ст. 5  Закона  данные (информация),  полученные,  хранимые,  обрабатываемые  и  передаваемые  с  помощью  автоматизированных  информационных  и  телекоммуникационных  систем,  могут  признаваться  в  качестве  документов,  имеющих  юридическую  силу. Для этого такой документ должен  быть оформлен с соблюдением  норм, установленных соответствующим стандартом. Юридическая сила  документа может подтверждаться электронной цифровой подписью. Технология  цифровой  подписи  позволяет  защитить  информацию  от  несанкционированного прочтения, изменения и подлога вне зависимости  от  степени  защиты  канала  связи.   

     В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ при совершении  сделок допустимо использование электронно-цифровой  подписи либо  иного аналога собственноручной  подписи в случаях и в порядке,  предусмотренных законодательными  актами  или  соглашением  сторон.  Итак,  сделки,  совершенные  с  применением ("подписанные")  ЭЦП,  отвечают  формальным  требованиям  простой  письменной  формы.

     Если  же  между  сторонами  возник  спор  о  действительности  договора  и  других  документов,  подписанных  электронной (цифровой)  подписью,  арбитражный  суд  должен  запросить  у  сторон  выписку  из  договора,  где  указана  процедура  порядка  согласования  разногласий,  определено, на  какой стороне лежит  бремя доказывания  тех или иных  фактов  и  достоверности  подписи.

     Однако  для того чтобы такая сделка была признана юридически значимой, стороны  должны правильно оформить договор об использовании ЭЦП. Условия и порядок электронного документооборота, а также использования ЭЦП стороны должны четко прописать в договоре⁵⁰.

     В  данном  вопросе,  как  бывает  и  в  зарубежной  практике,  принцип  договорной  свободы  в  согласовании  сторонами  электронной  подписи  при  совершении  сделок,  реализованный  в  рекомендациях  Высшего  Арбитражного  Суда  РФ,  вошел  в  противоречие  с  общим  административным  подходом  к  электронному  документообороту  на  уровне закона. Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона "Об информации,  информатизации  и  защите  информации"  документ,  полученный  из  автоматизированной  информационной  системы,  приобретает  юридическую  силу  после  его  подписания  должностным  лицом  в  порядке,  установленном  законодательством  РФ,  а вовсе не только договоренностью сторон.

     Примечательно,  что  в  российской  договорной  практике  можно  констатировать  наличие абсолютно тех же  проблем,  что и в  странах  со  значительно  более  развитым  применением  электронного  обмена  данными, а именно: 

     а)  неопределенность  юридической  силы  положений  договора,  предусматривающих  достаточно  неформализованную  процедуру  электронного заключения сделок, в случае судебного разбирательства; 

     б) отсутствие  четких  указаний (или  ограничений)  закона  относительно  того,  какие  документы  могут (или  не  могут)  быть  использованы в коммерческом обороте в виде электронного сообщения, и  требований к структуре и форме такого сообщения;

     в)  неопределенность  позиции  законодателя,  а  также  ВАС  РФ  по  отношению к такой категории, как электронная подпись. Неясно,  какие  именно средства защиты информации от несанкционированного доступа  получили  правовое  признание — только  лишь  электронная  цифровая  подпись  или  вся  совокупность  аналогов  собственноручной  подписи,  используемых при электронном  обмене данными, как-то: шифры, коды,  пароли и т. д.; 

     г)  отсутствие  прямой  обязанности  посредников — поставщиков  услуг  по организации электронной связи, в частности торговых систем,  — хранить, предоставлять по запросу сторон или официальных органов,  а  также  подтверждать  подлинность  созданных  и  переданных  с  их  помощью электронных документов.

     Помимо  обозначенных, существует еще одна проблема электронных сделок: в  российских  подзаконных  актах  сохраняются  в  настоящее  время  и  прямые  требования,  предписывающие  использование  традиционных  бумажных  документов,  целесообразность  которых  объясняется  только  тем,  что  бумажный  документ может быть прочитан и  невооруженным глазом,  а  сообщения, передаваемые  при  помощи  электронной  связи, — лишь  после  распечатки  на  бумаге  или  воспроизведения на экране компьютера⁵¹.

     Создание  системы  расчетов  в  режиме  реального  времени  предполагает в ближайшем будущем отказаться от применения в работе  Банка России и кредитных организаций бумажных носителей первичной  информации и перейти к работе с электронными документами.  

     Для  этого  в  короткие  сроки  Банку  России  предстоит  разработать  нормативную  базу  использования "электронных"  документов  при  осуществлении  расчетов, определить  правила применения электронной подписи, поставить задачу и обеспечить разработку во взаимодействии с ФАПСИ  сертифицированных  программных  средств для ее  реализации,  найти  методы  решения  проблем  защиты  электронных  документов,  внести  предложения  об  ответственности  за  нарушение  установленных  правил. Поэтому  в  первую  очередь  необходимо  расширение  законодательного  толкования  таких  понятий,  как "электронный  обмен данными", "письменная  форма", "подпись", "подлинник" и др.,  не  только  фрагментарно  в ГК,  а в специальном законе.  Последний должен  исходить  из  так называемого "функционально-эквивалентного"  подхода.  Смысл его состоит в том,  чтобы  проанализировать  цели  и  функции  тех  традиционных  юридических  требований, которые предъявляются к составлению документов на бумаге,  чтобы  установить,  как  их  можно  достичь  с  помощью  методов,  используемых при электронной передаче данных. К названным  функциям относятся: обеспечение  того, что  документ  будет понятен широкому кругу лиц; неизменность документа с течением  времени; предоставление условий для воспроизведения документа таким  образом,  чтобы  каждая  сторона  имела  одни  и  те  же  данные;  создание  возможности для удостоверения подлинности данных  посредством подписи,  а также гарантия  того,  что документ  будет иметь форму,  приемлемую для государственных органов и судов. Закон должен распространяться на любой вид информации в форме сообщения данных,  используемой  в контексте коммерческой  деятельности.