немає жодної можливості відтворити зазначену послідовність. Та сама послідовність, яка може бути відтворена після закінчення інформаційної взаємодії, називається зареєстрованою. Залежно від методу реєстрації дані можна фіксувати, зберігати й транспортувати па носіях різних видів. Найпоширенішим, хоча й не економічним носієм даних є папір. На папері дані реєструють шляхом зміни оптичних властивостей його поверхні за допомогою спеціального барвника. Світові хвилі, які несуть інформацію про нанесений код, віддзеркалюють від поверхні паперу і сприймаються сітчаткою ока людини. Проте дані можуть передаватися за допомогою не тільки світових і звукових хвиль, а й електричних хвиль, для фіксації яких необхідний спеціальний носій, яким найчастіше виступає магнітний диск.
Отже, із наведеного вище можна дійти висновку, що воля учасника цивільних правочинів, інакше кажучи, інформація про його бажання встановити, змінити або припинити цивільні правовідносини, може бути передана іншому суб'єкт) за допомогою світлових, звукових або електричних хвиль. Однак вид хвилі, яка є передавачем даних, не впливає на інформативність повідомлення, а лише обумовлює форму, у якій таке повідомлення може існувати та фіксуватися. При цьому послідовність даних, за допомогою яких передається інформація про волю на вчинення правочину, можеіснувати:
1) лише протягом інформаційного обміну - така ситуація має місце під час вчинення правочину усно, за допомогою конклюдентних дій без будь-якої фіксаціїнаносієві);
2) як протягом інформаційного обміну, так і поза його межами, із можливістю відтворення такої послідовності невизначену кількість разів у майбутньому. Це стає можливим завдяки запису даних на певному носієві, яким може бути папір, магнітний або оптичний диск тощо .
Спираючись на позицію римських юристів, підтриману О.Іоффе, а також О.Пушкіним та В.Шахматовим, слід зазначити, що незважаючи на спосіб виявлення волі учасника цивільних відносин - словесний (через застосування мовного коду) або конклюдентний (за допомогою коду рухів), можливі лише два варіанти: або таке волевиявлення фіксується на носієві й може бути відтворене поза межами інформаційного обміну, або відбувається без будь-якої фіксації. Саме зафіксоване волевиявлення слід вважати формою правочину, яка дає змогу відтворити волю учасника цивільних відносин для інформаційних або доказових цілей. Тому правочин може вчинятися з фіксацією волевиявлення на носієві або без такої фіксації. Тобто правочини бувають фіксовані або нефіксовані. Фіксований правочин може вчинятися у письмовій, електронній або в будь-якій іншій формі, яка передбачає фіксацію волевиявлення на носієві. У свою чергу, фіксований правочин може бути простим або посвідченим нотаріально. Стосовно співвідношення поняття «електронна форма правочину» із поняттям «письмова форма правочину» слід зазначити таке. Ці поняття є видовими у відношенні до родового поняття, яким слід вважати запропонований американськими вченими «запис», тобто фіксацію змісту право-чину на матеріальному або електронному носієві, який дає змогу зберігати інформацію про зміст правочину протягом тривалого часу і відтворити її на першу вимогу у формі, зрозумілій людині. Використання екрану монітору комп'ютера для відображення інформації про умови правочину або прослуховування з цією самою метою аудіокасети, нічим не відрізняється від читання письмового документа . При вчиненні правочину юридичною особою його підписує особа, уповноважена на де установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та цей правочин скріплюється печаткою цієї юридичної особи. Якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину в її присутності підписує інша особа. Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчує нотаріус або посадова особа, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє. Порядок цього оформлення конкретизовано в Інструкції про порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 . Підпис іншої особи на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального посвідчення, може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє. Стаття 208 ЦК України перераховує випадки, коли правочини належить учиняти лише у письмовій формі: правочини між юридичними особами; правочини між фізичною і юридичною особою, а також фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, які виконуються сторонами у момент їх вчинення; інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма .
2.2. Нотаріальне посвідчення та державна реєстрація укладених правочинів
За загальним правилом (ст.209 ЦК України), правочини, які вчинені письмово, вимагають нотаріального посвідчення лише у випадках, передбаченихзаконом.
Зокрема, вимоги щодо обов'язкової нотаріальної форми правочину встановлені для довіреності на вчинення правочинів, що потребують нотаріальної форми чи виданої в порядку передовіри; договору купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, жилого будинку (квартири) або іншого нерухомого майна; договору застави нерухомого майна, транспортних засобів, космічних об'єктів; договору купівлі-продажу об'єкта приватизації, заповіту; договору про передачу нерухомого майна під виплату ренти; договору управління нерухомим майном; договору дарування майна відповідно визначеної законом суми; договору позики транспортного засобу за участю фізичної особи; договору найму будівлі або іншої капітальної споруди, укладеної строком на один рік і більше, та інших договорів.
Крім того, нотаріальне посвідчення є обов'язковим, коли сторони досягли домовленості щодо обов'язковості вчинення правочину саме в цій формі. Тобто на вимогу фізичної або юридичної особи, правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.
Нотаріальне посвідчення правочину здійснює нотаріус або інша посадова особа, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає вище перерахованим загальнимвимогам.
Закріплення у новому Цивільному кодексі України вимоги щодо державної реєстрації правочину є новим для вітчизняного законодавства. У випадках, коли встановлена законом обов'язковість державної реєстрації, правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Нині ще не прийнято спеціального закону, який би встановив перелік органів, що здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів. Це вперше у вітчизняному цивільному законодавстві визначення моменту вчинення правочину пов'язується з моментом його державної реєстрації. Щодо жилих будинків і приватних квартир і раніше передбачалось, що договори по їх відчуженню повинні бути зареєстровані в бюро технічної інвентаризації. Але раніше законодавець не пов'язував з цією реєстрацією моменту виникнення прав і обов'язків за договором. Підзаконні акти передбачають реєстрацію не договорів, а права власності на нерухоме майно. За діючим кодексом, якщо не відбулась у випадку, встановленому законом, державна реєстрація правочину, то останній, виходячи із змісту ст.210 ЦК України, не є вчиненим, права і обов'язки за цим правочином не виникають .
Правочини підлягають державній реєстрації у випадках, прямо передбачених законом: це купівля-продаж земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, жилого будинку (квартири) або іншого нерухомого майна (ст.657 ЦК), договори про передачу нерухомого майна під виплату ренти (ст.731 ЦК), договір управління нерухомим майном (ст.1031), договір довічного утримання (ст.745 ЦК) 28, договір оренди земельної ділянки (125 ЗК України) та інші. За таких умов, очевидно, практика буде визнавати реєстрацію права власності на нерухоме майно як реєстрацію договору, на підставі якого придбано це майно. Новелою ЦК України 2003 року є вперше відокремлення такої групи правочинів, як правочини на виконання договору. Ч.3 ст.206 ЦК передбачає, що правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін учинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону. Виникає запитання, чи стане це підставою для звернення до суду з такою матеріально-правовою вимогою, як позов про визнання недійсними дій (правочинів) на виконання договорів.
Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала. Якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це було вигідно, обставина вважається такою, що не настала. Таким чином, вбачається, слова «умова» замінено на «обставина», хоча нормативне регулювання цих ситуацій залишилось незмінним .
Новелою для вітчизняного законодавства є і положення Кодексу щодо тлумачення змісту правочину, що розширює перспективи захисту цивільних прав шляхом звернення до суду з вимогою про тлумачення змісту правочину, в тому числі договору (ст.213, 637 ЦК). Це новий для вітчизняного законодавства вид матеріально-правових вимог, що можуть пред'являтись у суді.
Відповідно до ст.213 ЦК України зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами). На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину. При тлумаченні змісту правочину беруть до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. Якщо немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруть мету правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальшу поведінку сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення. В окремій статті нового Цивільного кодексу вперше закріплено правові наслідки і порядок відмови від правочину. Особа, яка вчинила односторонній правочин, має право відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Якщо такою відмовою від правочину порушено права іншої особи, ці права підлягають захисту. Відмову від одностороннього правочину можна назвати новою і цікавою правовою конструкцією. Законодавець раніше регламентував лише скасування та зміну такого одностороннього правочину, як заповіт.
Так, ст.426 ЦК України 1922 року передбачала, що заповіт, пізніше складений, скасовує попередній, оскільки в попередньому не лишається розпоряджень, не передбачених заповітом пізнішим. Спадкодавець може і не складаючи нового заповіту скасувати попередній, подавши нотаріусові або ж народному судді нотаріально посвідчену заяву; таку заяву суддя заносить до протоколу. Майже аналогічне врегулювання цього питання передбачала і ст.544 ЦК України 1963 року, за змістом якої заповідач мав право у будь-який час змінити або скасувати зроблений ним заповіт, склавши новий.
Заповіт, складений пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або в частині, в якій він йому суперечить. Заповідач може скасувати або змінити заповіт, подавши про це заяву нотаріусові, завідуючому державним нотаріальним архівом, а в населених пунктах, де немає нотаріусів, — посадовій особі виконавчого комітету селищної, сільської Ради депутатів, яка вчиняє нотаріальні дії . Поняття «скасування» більш ширше і фактично охоплює поняття «відмова». Вживання такого терміна в ЦК України, як відмова від правочину, може поставити перед судами необхідність вирішення таких питань, як відмова від цього одностороннього правочину, як відмова від спадщини або прийняття спадщини. Особи, які вчинили дво або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть у тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій само формі, в якій було вчинено правочин. У зв'язку з набуттям з 1 січня 2004 року Цивільним кодексом України чинності з приводу вирішення спорів про виконання, розірвання і недійсність правочинів, учинених до зазначеного часу, виникають питання, яким саме актом цивільного законодавства необхідно регулювати ті чи інші правовідносини.
Слід зазначити, що в даному випадку необхідно керуватися ст.5 Цивільного кодексу України, що передбачає дію актів цивільного законодавства у часі. Крім того, відповідно до ч.2 п.4 Прикінцевих і Перехідних положень щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення ЦК України застосовуються до тих прав і обов'язків, які виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності. Таким чином, вирішальне значення при відповіді на це запитання має час виникнення правовідносин та їх існування після 1 січня 2004 року.
Без сумніву, при застосуванні нового ЦК України вже виникають і буде виникати в подальшому багато проблем у юристів-практиків. У зв'язку з цим, особливого значення набуває співпраця з науковцями, спеціалістами різних галузей права .
РОЗДІЛ 3. ПРАВОВІ НАСЛІДКИ НЕДОДЕРЖАННЯ ВИМОГ ЗАКОНОДАВСТВА ПРИ ВЧИНЕННІ ПРАВОЧИНІВ
3.1. Сутність та загальні засади правових наслідків недодержання вимог законодавства при вчиненні правочинів
Чинне становище цивільної юридичної науки можна охарактеризувати як таке, якому не властива дискусійність. Останнім часом майже відсутні жваві дебати, критичні вислови стосовно тих чи інших позицій. гострі дискусії. Це тим більш дивовижно, що саме цивільне право терпить значних змін, саме в цій сфері відбуваються нові процесії, що потребують осмислення через висловлення якомога більших точок зору щодо власного бачення їхньої сутності. Суттєві перебудови засад цивільного законодавства, підведення під нього ґрунту приватного права не можуть залишати байдужими дійсних науковців.
У випадку коли сторони, вчинивши правочин, ще не приступили до його виконання, правочин визнається недійсним у порядку, визначеному законом. Однак якщо хоча б одна зі сторін правочину виконала його повністю або частково, правові наслідки має і сам факт визнання правочину недійсним, оскільки він пов'язаний з усуненням майнових наслідків, що виникли внаслідок його виконання. Згідно із законом недійсний правочин не зумовлює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Аналіз норм ЦК дозволяє безпосередньо визначити дві групи правових наслідків недійсності правочину, які можна поділити на: основні - двостороння реституція (від лат. rеstiture — відновлювати, відшкодовувати) та додаткові - відшкодування збитків та моральної шкоди. Двосторонньою реституцією є повернення сторін правочину у той майновий стан, в якому вони перебували до його вчинення, отже, у разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов'язана повернути одна одній у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, у тому числі тоді, коли те, що одержано, полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (наприклад, у випадку визнання недійсним договору купівлі-продажу покупець зобов'язаний повернути продавцеві придбане за договором майно, а продавець - повернути покупцеві отримані за майно кошти).
Прикладом наслідків недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції є правочини з дефектами суб'єктного складу (наприклад, ст.221, 222, 226 ЦК), правочини з дефектами форми (статті 218, 219, 220 ЦК), правочини юридичних осіб, на вчинення яких вони не мали права (ст. 227 ЦК), правочини, вчинені під впливом помилки (ст.229 ЦК), правочини, вчинені під впливом тяжкої обставини (ст.233 ЦК). Треба зазначити, що для застосування двосторонньої реституції не має значення, хто винний у недійсності правочину. На відміну від норм ЦК 1963р. та ГК, чинний ЦК не встановлює наслідків недійсності правочинів у вигляді спеціальних штрафних санкцій, а саме:
односторонньої реституції, яка передбачає повернення лише однієї сторони правочину у той майновий стан, в якому вона перебувала до його вчинення, та стягнення всього, що отримала або повинна була отримати інша сторона на користь держави;
заборони реституції, яка встановлювалася як наслідок недійсності право-чинів, що були укладені з метою, суперечною інтересам держави і суспільства, за наявності умислу обох сторін та передбачала, у разі виконання правочину, стягнення всього отриманого сторонами за правочином на користь держави, а в разі виконання правочину однією стороною - стягнення на користь держави всього отриманого нею і всього належного з неї першій стороні на відшкодування одержаного.
Крім двосторонньої реституції ЦК передбачає як додаткові наслідки недійсності правочину відшкодування збитків та моральної шкоди. Згідно з коментованою статтею, якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції та відшкодування збитків і моральної шкоди застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Наприклад, у деяких випадках закон покладає на винну сторону обов'язок відшкодувати збитки у подвійному розмірі (статті 230, 231 ЦК) .
Правові наслідки недійсності правочинів, які встановлені законом, можуть бути змінені за домовленістю сторін правочину, однак винятком із цього є нікчемні правочини, правові наслідки недійсності яких не можуть бути змінені сторонами. Вимога про застосування наслідків недійсності щодо останніх може бути пред'явлена взагалі будь-якою заінтересованою особою. Крім того, застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину за власною ініціативою може суд.
Для застосування наслідків нікчемності правочину застосовується позовна давність у десять років (ч. 4 ст. 258 ЦК) . 3.2. Правове регулювання нікчемних правочинів.
Чинним цивільним законодавством передбачено визнання недійсною певної частини правочину. Закон визначає, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсність решти його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини. Отже, якщо визнана недійсною частина правочину належить до випадкових умов, вона виключається з правочину без наслідків для інших його частин та правочину в цілому. У деяких випадках закон прямо встановлює вказівки на недійсність тих чи інших умов правочинів, наприклад, умова договору банківського вкладу про відмову вкладника від одержання вкладу на першу вимогу є нікчемною (ст. 1060 ЦК).
Однак, якщо частина правочину, що визнана недійсною, містить істотну умову, без якої правочин в цілому не відповідає вимогам закону, або після виключення з правочину окремої його частини, що визнана недійсною, він не зберігає здібності задовольняти інтереси сторін чи досягнути цілі, яка була визначена ними при його вчиненні, правочин може бути визнаний недійсним вцілому.
Так, реальні договори, навіть незважаючи на те, що сторони домовилися про всі істотні умови, не можуть вважатись укладеними, оскільки для їх укладення потрібне також передання майна або вчинення іншої дії. Виходячи з цього, реальні договори, які не набули чинності, вважаються неукладеними, а тому не можуть бути визнані недійсними алогічна ситуація складається з договорами, щодо яких сторони не досягли всіх істотних умов (ст. 638 ЦК). Такі договори також не можуть бути визнані недійсними.
Оскільки згідно з ч.5 ст.202 ЦК до правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину, вказані вище положення щодо набуття чинності договорами є справедливими і для односторонніх правочинів.
Встановлюється тільки один момент, з якого правочини вважаються недійсними, момент їх вчинення. Момент набуття чинності договором слід відрізняти від строку виконання зобов'язань. Строк виконання зобов'язань встановлюється сторонами. Момент набуття договором чинності встановлюється законодавством і не може бути змінений сторонами.
Не вважається виключенням із цього правила й обумовлення сторонами строку набуття договором сили через деякий час після його підписання, оскільки такі договори є вже укладеними і обов'язковими для сторін внаслідок досягнення ними істотних умов і будь-яка сторона не може в односторонньому порядку відмовитися від їх виконання.
Ці договори також визнаються недійсними з моменту їх вчинення, але наслідки визнання недійсними таких договорів передбачені в ч. 2 ст. 236 ЦК - припинення можливості настання прав і обов'язків за таким договором. Це є справедливим також і для договорів, в яких обумовлено настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина) (ч.1 ст.212 ЦК) . Враховуючи те, що ЦК визначив тільки один момент правочину - момент його вчинення, виникає проблема з договорами найму, а також деякими видами договорів про надання послуг, зокрема юридичних, аудиторських та ін. Справа в тому, що у випадку, коли виконавці за такими договорами надають послуги чи наймодавець майно, то застосувати реституцію до таких договорів при їх визнанні недійсними неможливо.
Порядок визнання недійсними таких договорів визначався ч. 2 ст. 59 ЦК 1963р., яка передбачала, що якщо з самого змісту угоди випливає, що вона може бути припинена лише на майбутнє, дія угоди визнається недійсною і припиняється на майбутнє. За чинним ЦК такі договори можуть бути визнані недійсними з моменту їх вчинення, що при практичному застосуванні цієї норми викличе зазначені вище проблеми .
2.3.Державна реєстрація правочинів: її суть та правове значення
Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно, їх обтяжень, а також правочинів щодо нерухомості є однією з новел Цивільного кодексу України 2003 р. (далі — ЦК). Можливо, саме тому вона недостатньо висвітлена в сучасній українській цивільно-правовій науці. Однак, якщо звернутися до історії цього питання, не можна не визнати відносності» такої новизни. Більше того, багато питань, які сьогодні викликають жваві дискусії, були предметом обговорення та вирішення багато років тому.
Так, ще в І ст. до н.е. в Давньому Єгипті існував інститут обов'язкової реєстрації актів про нерухомість. Схожі інститути сучасні дослідники виявили в індіанців-ацтеків доколумбової епохи. Нині спеціальна реєстрація прав на нерухоме майно та правочинів з нерухомістю, яку здійснюють спеціально уповноважені на це органи, існує в переважній більшості країн світу. В сусідніх з нашою державах обов'язкову державну реєстрацію нерухомості та правочинів з нею встановлюють, зокрема, статті 130 та 164 ЦК Російської Федерації, статті 131 та 165 ЦК Республіки Білорусь.
І ця новизна, і її відносність є доволі яскравими ілюстраціями того, що реєстрація прав на нерухоме майно та правочинів з нерухомістю об'єктивно необхідні в будь-якій правовій системі, яка допускає обіг нерухомості.
Історичний погляд на проблему правового регулювання обігу нерухомого майна дає підстави для висновку, що саме об'єктивні властивості нерухомих речей стали причиною формування особливого правового режиму нерухомості, ядром якого є те, що сьогодні законодавець назвав реєстрацією прав на нерухоме майно та правочинів з нерухомістю.
Відомий російський вчений Й.О. Покровський (1868—1920 рр.) у своїй праці «Основні проблеми цивільного права» писав: «Відсутність чітких і для всіх легко зрозумілих форм встановлення речових прав на нерухомість насамперед шкідливо відбивалося на поземельному кредиті. Особа, яка надає кредит під заставу нерухомості, ніколи не могла бути впевнена, що на ту саму нерухомість немає інших, раніше встановлених заставних прав, внаслідок чого такі кредити були дуже ризикованими і якщо й надавали ся, то на вкрай тяжких умовах. З метою вирішення цієї проблеми наприкінці XVIII ст. у Європі виник інститут іпотечних книг: будь-яке заставне право на нерухомість мало юридичну силу для третіх осіб лише в тому разі, якщо воно записане в особливі книги, які ведуться офіційними установами і є відкритими для довідок усіх зацікавлених осіб. Тепер для особи, до якої звертаються з проханням про кредит під заставу нерухомості, достатньо переконатися в тому, що на цю нерухомість в іпотечній книзі відсутнє інше заставне право; її пріоритет на задоволення своїх вимог за рахунок цієї нерухомості було гарантовано».