Правовое положение холдинга

К особенностям холдингов следует  отнести и тот факт, что холдинговое объединение проводит единую политику - инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую - в сфере гражданского оборота.

В результате создания холдинга образуется единый финансовый "котел", из которого можно перераспределять капитал, руководствуясь различными соображениями: или поддерживая бедствующие в данный момент хозяйственные общества, или же усиливая приоритетные направления, чтобы обеспечить всему холдингу сверхприбыли.

Рассмотренные выше признаки холдинга позволяют отличить его от иных предпринимательских объединений.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О  финансово-промышленных группах" финансово-промышленная группа - совокупность юридических  лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. При этом участниками финансово-промышленной группы признаются юридические лица, подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы, и учрежденная ими центральная компания финансово-промышленной группы либо основное и дочерние общества, образующие финансово-промышленную группу.17

Таким образом, Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" предусматривает две возможные разновидности ФПГ:

1) как совокупность входящих  в группу юридических лиц, действующих  как основное и дочерние общества;

2) как совокупность юридических  лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.

Вторая разновидность ФПГ существенно  отличается от холдинга прежде всего  тем, что ее участники являются полностью  самостоятельными субъектами гражданских  правоотношений и не связаны отношениями контроля и зависимости, характерными для отношений головной компании холдинга и других его участников. Что касается первой разновидности, то она, действительно, обладает чертами холдинга, что дало некоторым авторам основание рассматривать ФПГ такого вида как холдинги .18

Центральная компания ФПГ выполняет функции, аналогичные функциям управляющей компании холдинга. Однако, в отличие от центральной компании ФПГ, управляющая компания холдинга либо является головной, т.е. основной, а не дочерней по отношению к другим участникам холдинга, либо создается головной компанией самостоятельно, т.е. является независимой по отношению к другим участникам холдинга.

ФПГ отличается от холдинга также  и тем, что среди участников финансово-промышленной группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций.

Другой разновидностью объединения  являются концерны. Утратившим силу 1 января 1995 г. Законом РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. концерн рассматривался как добровольное объединение предприятий со статусом юридического лица. В настоящее время концерны рассматриваются как добровольные объединения корпораций на основе централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания. Холдинги же - это объединения корпораций не столько добровольные, сколько вынужденные, создаваемые для того, чтобы выдержать и, может быть, даже повысить конкурентоспособность.

Концерны по сравнению с холдинговыми объединениями являются более жестко структурированными и централизованными  объединениями, в то время как  участники холдинга обычно имеют достаточную степень свободы в оперативной деятельности. Управление концерном осуществляется его органами, избираемыми всеми участниками концерна, тогда как управление холдингом осуществляется, как правило, головной компанией. Единое управление является отличительным признаком концерна. Взаимоотношения между участниками концерна строятся, как и в холдинге, на договорной основе, однако при этом достаточно жестко регламентированы договорами об объединении, положениями и другими локальными актами. Концерны основываются главным образом на акционерном капитале, причем в качестве акционеров могут выступать разнообразные юридические лица, физические лица, а также государство.

Сравнивая естественные монополии  и холдинг, следует сказать о  том, что Субъектом естественной монополии согласно ст. 3 Федерального закона "О естественных монополиях" считается "хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии".

В данном случае словосочетание "хозяйствующий субъект (юридическое лицо)" можно трактовать и как "хозяйствующий субъект, являющийся юридическим лицом", и как "хозяйствующий субъект, а также юридическое лицо".

При первой трактовке отличие субъекта естественной монополии от холдинга будет состоять в том, что последний не рассматривается российским законодательством как юридическое лицо.

При второй трактовке субъекты естественных монополий, как и холдинги, могут  представлять собой группу лиц. В  этом случае отличие холдингов от субъектов естественных монополий следует проводить по ряду признаков.

Во-первых, холдинги не концентрируются  на каком-то одном секторе экономики, в то время как субъект естественной монополии действует только в  одном из секторов экономики, где  конкуренция по объективным причинам неэффективна или вообще невозможна.19

Во-вторых, холдинги включают инвестиционные аспекты организации.

В-третьих, с правовой точки зрения субъекты естественных монополий отличаются от холдинга подробным правовым регулированием и жестким государственным контролем. Так, например, в соответствии со ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Холдинг не вправе заключать от своего имени какие-либо сделки и, соответственно, не несет ответственности по сделкам, заключенным участниками холдинга. По ним отвечают участники холдинга самостоятельно либо солидарно с головной компанией в случаях, когда такая сделка была заключена во исполнение ее указаний. В то же время субъект естественной монополии способен самостоятельно нести юридическую ответственность за свои действия (уплатить штраф, возместить убытки и т.д.).

Трест - это такой вид объединения корпораций, который отличается прочностью экономических и организационных связей,20 и он выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного субъекта, являясь, в отличие от холдинга, юридическим лицом. Корпорации, находящиеся в составе треста, утрачивают хозяйственную и частично юридическую самостоятельность, поскольку объединение охватывает практически все аспекты их деятельности, и, по сути дела, превращаются в подразделения некой новой корпорации большего масштаба. Таким образом, трест отличается от холдинга своим правовым статусом.

Что касается такой формы предпринимательских  объединений, как синдикат, который является предпринимательским объединением монопольного характера, то он может существовать в виде холдинга, финансово-промышленной группы, создаваться на базе простого товарищества. В состав синдиката, как правило, входят хозяйствующие субъекты одной отрасли.

IV. Организационно-правовые формы юридических лиц, составляющих холдинг.

Основными формами юридических  лиц, составляющих холдинг, являются акционерное  общество и общество с ограниченной ответственностью. Сложно сказать какая из этих двух форм является оптимальной. Между ними есть множество крупных и мелких различий, установленных Гражданским кодексом и соответствующими законами. Обобщенно можно сказать, что общество с ограниченной ответственностью подразумевает большую вовлеченность участников в текущие дела общества, при этом оно несколько проще в администрировании, чем акционерное общество.

Важнейшим вопросом для холдингов является вопрос управляемости, то есть возможности проведения централизованной политики в рамках всего холдинга в целом. наличие миноритариев (владельцев меньшего пакета акций, доли) в организациях холдинга бывает юридически необходимо, и зачастую эти миноритарии являются независимыми от руководства холдинга в целом.

Некоторые решения в обществе с ограниченной ответственностью принимаются участниками единогласно. В акционерных же обществах для принятия любого решения требуется не более 3/4 голосов акционеров.

Кроме того, участник общества с ограниченной ответственностью вправе в любое  время выйти из общества независимо от согласия других его участников или самого общества (ст. 26 Закона «Об ООО»). При этом общество обязано выплатить участнику действительную стоимость его доли (определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности).

В акционерном же обществе понятия «выхода» из общества не существует. Конечно, акционер всегда может продать принадлежащие ему акции (причем в закрытом АО другие акционеры пользуются преимущественным правом их приобретения). Однако право требовать выкупа своих акций от общества у акционера возникает лишь в следующих случаях (ст. 75 Закона «Об АО»):

1. реорганизация;

2. изменение устава;

3. совершение крупной сделки, требующей одобрения общего собрания акционеров.

Право выкупа возникает лишь у акционеров, которые голосовали против соответствующего решения или не принимали участия в голосовании. Выкуп осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. Однако, что очень существенно, общая сумма средств, направленная на выкуп акций, не может превышать 10% чистых активов общества (если денег не хватило, акции выкупаются лишь частично, пропорционально заявленным акционерами требованиям) (ст. 76 Закона «Об АО»).

Как видно из вышесказанного, акционерные общества значительно лучше защищены от возможных деструктивных действий миноритариев. Ввиду этого при наличии сторонних участников (в частности, когда предполагается привлечение внешних инвесторов) предпочтительной формой для холдинга является именно акционерное общество. Однако если участниками данного общества являются исключительно структуры, контролируемые самим холдингом, то имеет смысл оформить его в виде общества с ограниченной ответственностью. Как правило, головной холдинг создается в форме АО, а его дочерние общества – в форме ООО или, если требуется отдельное привлечение инвесторов в дочернюю структуру, АО. В последнем случае приходится «держать в уме» права миноритарных акционеров дочернего АО, в частности, при совершении сделок с заинтересованностью. Это является естественной платой за привлечение в холдинг средств этих самых миноритариев. Поэтому желательно по возможности выносить общества со сторонними участниками на «верхние» уровни холдинга (начиная с головной холдинговой компании), а нижестоящими компаниями владеть централизованно. И, Если, сотрудникам или менеджерам организаций холдинга в качестве стимула выдаются акции, то это также по возможности должны быть акции головного холдинга, а не дочерних подразделений (так называемый «принцип единой акции»).21

V . Способы создания холдинга.

На практике холдинг обычно создается  не на пустом месте, а в результате реструктурирования уже существующего  бизнеса. Чаще всего речь идет о крупной  организации, образованной в результате приватизации или выросшей естественным образом, которой стали тесны рамки одного юридического лица. Такая организация нередко ведет несколько несвязанных видов деятельности, имеет несколько территориально разнесенных отделений и т.д. Мотивацией для образования холдинга могут служить как соображения улучшения эффективности работы данной структуры за счет перераспределения обязанностей и полномочий по нескольким уровням, так и повышение ее экономической прозрачности с целью привлечения внешних инвесторов.

Существует несколько альтернативных способов создания двух (или нескольких) организаций из одной. Во-первых, существующая организация может просто учредить новую (дочернюю) организацию. Во-вторых, возможна реорганизация существующей организации в форме разделения (с прекращением существующей организации) или, чаще, выделения (без прекращения). Выделение также может осуществляться в нескольких различных формах. Хотелось бы рассмотреть эти варианты на примере акционерного общества (для общества с ограниченной ответственностью, варианты, по существу, те же):

А) Учреждение дочернего общества.

При этом основное общество просто вносит часть имущества (как правило, это  имущество, относящееся к преобразуемому отделению) в уставный капитал нового общества. На балансе самого учредителя вместо имущества появляются акции дочернего общества. Если акции нового общества оплачиваются не денежными средствами, то это имущество должен оценить независимый оценщик22 (для ООО – если вклад превышает 200 МРОТ). Однако при оплате акций (долей) создаваемого общества учредитель может оценить это имущество и в меньшей сумме (главное, не большей).

Если речь идет о внесении в уставный капитал 25% и более балансовых активов  общества-учредителя, сделка является крупной и решение о ней  принимается в описанном выше порядке, в противном случае решение об учреждении может быть принято непосредственно руководителем (единоличным исполнительным органом) учредителя, если иное не предусмотрено уставом.

В данном случае нет возможности  передать создаваемому обществу долги  основного общества, пусть даже относящиеся к преобразуемому отделению.

Б)  Реорганизация (выделение) существующей организации.

Под реорганизацией юридических лиц в данном случае следует понимать установленную законодательством процедуру перехода прав и обязанностей одних юридических лиц к другим в порядке правопреемства, т.е. самым главным признаком реорганизации является наличие правопреемства.