Правовое положение холдинга

3. Если сделка заключается на сумму 2% и более активов общества или сводится к размещению 2% и более обыкновенных акций общества, решение выносится общим собранием акционеров (большинство голосов всех незаинтересованных акционеров).

Формулировки Закона «Об АО»  не предусматривают возможности  одобрения сделок с заинтересованностью  постфактум: генеральный директор общества не может вначале совершить сделку, а затем получить ее одобрение от уполномоченного органа общества. Однако для крупных сделок аналогичной формулировки Закон «Об АО» не содержит, так что последующее одобрение допускается.

Сделки, как крупные, так и с  заинтересованностью, совершенные с нарушением установленного порядка, являются оспоримыми: они могут быть признаны судом недействительными по иску самого общества (обычно такое случается после смены руководства) или его акционера (участника).

Поскольку большинство юридических  лиц в реально существующих холдингах связаны теми или иными отношениями аффилированности, общего руководства и т.д., то едва ли не любая сделка между ними попадает под определение сделки с заинтересованностью, а во многих случаях – и под определение крупной сделки. Это не только порождает бюрократические формальности, связанные с должным оформлением решения о сделке, но иногда создает совершенно тупиковые ситуации. в ряде случаев решение принимается большинством голосов незаинтересованных акционеров. Таким образом, если почти все акции общества принадлежат структурам холдинга (заинтересованным лицам), но, например, две из них достались по приватизации физическим лицам, то этих физических лиц необходимо найти и доставить на собрание акционеров: именно они должны принять решение о совершении сделки. Найти же их бывает не так-то просто. Также эти лица имеют право предъявить иск о признании сделки недействительной, если она совершена без их ведома, чем нередко с удовольствием пользуются разного рода конкуренты (более успешные в поисках).

По мнению американского ученого  Д. Котуа, управление означает действия по руководству производством, включая  выработку, принятие решений и координацию  деятельности фирмы. Контроль (в том  числе и финансовый) - это возможность  определять результаты управленческой деятельности в той ее части, которая относится к выработке политики корпорации.36

Проект федерального закона "О  холдингах" определял управление в холдинге как осуществление  головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации действий.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что управление холдинговой компанией, как и управление любой общественно-организационной структурой - это механизм или система взаимодействия участников и способы, с помощью которых они представляют свои интересы.

Корпоративное управление, по сути, сводится к трем важнейшим направлениям:

1) управление собственностью или  пакетами акций (долями участия  в уставном капитале);

2) управление производственно-хозяйственной  деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую;

3) управление финансовыми потоками.

Данные элементы корпоративного управления - это, по сути, инструменты установления корпоративного контроля. Действительно, контроль связан с правом управлять  собственностью организации (акциями, долями участия), ее производственно-хозяйственной деятельностью (путем обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке), финансовыми потоками. Исходя из этого выделяют три формы корпоративного контроля:

1. Акционерный контроль или контроль  над собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа;

2. Производственно-хозяйственный  контроль или контроль за собственно  предпринимательской деятельностью,  производством, реализацией продукции  (работ, услуг);

3. Финансовый контроль как обеспечение  влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств).

Таким образом, если управление - это  набор определенных механизмов воздействия, то контроль представляет собой подавляющее  влияние на коммерческую организацию, определяющее условия ведения ею предпринимательской деятельности.

К формам организации корпоративного управления или способам осуществления  корпоративного контроля следует отнести  как организационные, так и правовые формы. К первым принадлежит, например, корпоративное планирование как управление организационными структурами, выбор оптимальных организационно-правовых форм и организация внутренних взаимосвязей между структурами холдинга. К правовым формам корпоративного управления принадлежит локальное нормотворчество или разработка компетентными органами управления участников холдинга и применение системы внутренних документов, обеспечивающих внутри холдинга единое правовое пространство      Распределение функциональных обязанностей между хозяйственными обществами холдинга - важнейшая составляющая корпоративного планирования.

Формами корпоративного контроля основного  общества за деятельностью дочерних является избрание представителей основного  общества в состав ревизионных комиссий дочерних обществ и активизация  деятельности этих комиссий. Важным представляется расширение сферы контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ, уход от традиционно сложившегося неправильного понимания ревизии только как проверки постановки бухгалтерского учета и отчетности. К предмету контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ следует отнести: формирование закупочных цен на сырье, материалы и сбытовых цен на продукцию (работы, услуги); соблюдение учетной политики, принятой в обществе; соблюдение требований к кредитной политике общества; использование средств прибыли общества и т.д.

Перечень направлений контрольно-ревизионных  проверок является открытым и определяется спецификой деятельности соответствующего холдинга.

Основное общество вправе в любой  момент потребовать проведения независимой  аудиторской проверки деятельности дочернего общества.

В настоящее время корпоративное  управление во многих российских холдингах  находится на низком уровне. Даже в  крупных, давно существующих холдинговых  компаниях зачастую отсутствуют  корпоративное планирование, учет интересов  участников корпоративных отношений; существует большой разрыв между управлением собственным производством в смешанном холдинге и производственно-хозяйственной деятельностью дочерних хозяйственных обществ. Таким образом, у правовой формы холдинга в России еще есть значительные резервы совершенствования.

X.II. Гражданско-правовые аспекты холдинга

С точки зрения гражданского права, холдинг – это совокупность основного («материнского») общества и его  дочерних обществ, а также их дочерних обществ и так далее. В качестве составляющих элементов холдинга хотелось бы рассмотреть лишь общества, которые очень распространены в России. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

ключевым моментом для определения  отношения «основное общество –  дочернее общество» является возможность  определять решения другого лица (то есть именно экономическая субординация). Кодекс предусматривает три возможных основания такой субординации. Во-первых, это преобладающее участие в капитале дочернего общества. Во-вторых, это договорные отношения, под которыми Подразумевается так называемый договор подчинения, то есть договор, предполагающий выполнение дочерним обществом указаний основного. В данном случае, имеется ввиду тот договор, который может быть заключен (хотя и не обязательно заключается), например, между крупным заводом и поставщиком каких-то специфических комплектующих для выпускаемой им продукции: по договору поставщик обязан выполнять требования своего генерального партнера. Наконец, в-третьих, это «иные» основания субординации. Таковыми могут быть формальные или неформальные отношения административного характера. Например, физическое лицо, учредившее несколько юридических лиц, может распределить роли между ними роли руководства и подчинения в соответствии со своими собственными экономическими соображениями, никак не связанными с отношениями владения юридическими лицами акциями (долями) друг друга или, причины чего мы увидим далее.

Основное и дочернее общества рассматриваются как вполне самостоятельные юридические лица; однако в некоторых случаях закон предусматривает их имущественную ответственность по долгам друг друга. Во-первых, если основное общество имеет право давать дочернему обязательные для него указания, то оно отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Во-вторых, если дочернее общество обанкротилось по вине основного, последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Для применения этого положения необходимо доказать вину основного общества (умысел или неосторожность). Наконец, в-третьих, участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (если иное не установлено законом). И в этом случае необходимо доказать вину основного общества в причинении убытков.

Кроме отношения «основное –  дочернее», Гражданский кодекс определяет также отношение «преобладающее – зависимое» (ст. 106 ГК РФ). Хозяйственное  общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. В данном случае речь идет о строгом количественном критерии; при этом определения дочернего и зависимого общества не коррелируют между собой: зависимое общество может быть, а может и не быть дочерним, и наоборот. сведения о факте зависимости «незамедлительно» публикуются в порядке, предусмотренном законом, а пределы взаимного участия обществ в уставных капиталах и соответствующее число голосов на собрании участников тоже определяются законом. Порядок упомянутой публикации действительно устанавливается Законами «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 4 ст. 6) и «Об акционерных обществах» (тоже п. 4 ст. 6), а также соответствующими подзаконными актами, но вот «пределов участия» закон в настоящее время не предусматривает. Отметим, что двадцатипроцентный порог существенен и для антимонопольного законодательства, но об этом ниже.

Однако, Гражданский кодекс содержит одну норму, крайне неприятную для многих холдингов. Как известно, общество вполне может иметь всего лишь одного участника. Однако такое общество с единственным участником не может быть единственным участником другого общества (ст. 88, ст. 98 ГК РФ). Зачастую (если холдинг «многоэтажный») это приводит к необходимости искусственного введения в состав участников общества неких миноритариев, что, в последствии, может быть чревато разнообразными неприятными последствиями.

X. III. Налоговые аспекты

Налоговый кодекс почти не пользуется гражданско-правовыми понятиями «дочернего» или «зависимого» общества (с вышеупомянутым исключением). Вместо этого он водит другое близкое понятие – «взаимозависимые лица» (ст. 20).

Взаимозависимыми лицами для целей  налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Кодекс предусматривает следующие  основания признания взаимозависимости:

1. одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%;

2. одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3. физические лица являются состоят в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, попечителя и опекаемого.

Кроме того, лица могут быть признаны взаимозависимыми судом и по другим основаниям (если отношения между  ними могут повлиять на результаты сделок).

Таким образом, для юридических лиц основной критерий взаимозависимости – участие в другой организации. При этом, в отличие от рассматривавшихся норм Гражданского кодекса, принимается во внимание не только прямое, но и косвенное участие, то есть через последовательность других организаций. Доля косвенного участия определяется как произведение соответствующих долей прямого участия организаций из этой цепочки одна в другой (например, 20%х20% = 4%).

Взаимозависимость контрагентов по сделке является одним из оснований, по которым налоговые органы вправе правильность применения цен по этой сделке.37 Если в результате выяснилось, что цена сделки отклоняется от рыночной цены более чем на 20%, налоговый орган вправе доначислить налог (и пеню), исходя из рыночной цены.

Важнейшим практическим вопросов для холдингов является возможность беспрепятственного осуществления безвозмездного финансирования в рамках холдинга, то есть передачи денежных средств или имущества от одного элемента холдинговой структуры к другому для выполнения тех или иных экономических задач.

НДС при финансовой помощи (а также  пополнении фондов и т.п.) не возникает, если только она не является скрытой  «добавкой к цене» при реализации товаров (работ, услуг) (пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ). Однако безвозмездно полученное имущество, включая денежные средства, а также работы и услуги, облагаются налогом на прибыль (пп. 8 ст. 250 НК РФ). для холдингов же, законодателем предусмотрено одно важное исключение: если одна организация владеет более чем 50% капитала другой организации, безвозмездная передача имущества или денег между ними (в обе стороны) осуществляется без возникновения налога на прибыль (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ); также в безналоговом режиме принимается имущество и от физического лица, владеющего более чем 50% капитала получающей организации. Для применения данной налоговой льготы полученное имущество (кроме денежных средств) не должно передаваться третьим лицам в течение года.