Правовое положение холдинга

Решение о реорганизации акционерного общества принимает общее собрание акционеров по представлению совета директоров тремя четвертями голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров - т.е. в голосовании по этому вопросу принимают участие владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций23. Решение о реорганизации общества с ограниченной ответственностью принимает общее собрание участников единогласно24. В соответствии со ст. 55 Закона об ООО общее собрание участников общества также принимает решение о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (новых обществ) и об утверждении разделительного баланса, вносит в учредительные документы общества, реорганизуемого в форме выделения, изменения, связанные с изменением состава участников общества, определением размеров их долей, и иные изменения, предусмотренные решением о выделении, а также при необходимости решает иные вопросы, в том числе вопросы об избрании органов общества. Участники выделяемого общества подписывают учредительный договор. Общее собрание участников выделяемого общества утверждает его устав и избирает органы общества. Если единственным участником выделяемого общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью является реорганизуемое общество, общее собрание последнего принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный баланс, избирает органы выделяемого общества. Разделительный баланс распределяет между двумя обществами активы и пассивы реорганизуемого. Таким образом, в данном случае можно передавать не только имущество, но и долги, а также фонды и т.п. Разделительный баланс утверждается общим собранием акционеров (участников) как составная часть общего решения о реорганизации общества.

О реорганизации необходимо заблаговременно  уведомить кредиторов общества, которые  вправе потребовать досрочного погашения  долгов и возмещения убытков. В случае реорганизации у акционеров также возникает право потребовать выкупа акций.

Выделение может происходить в следующих формах:25

1. Выделение с конвертацией акций

Часть акций реорганизуемого  общества конвертируются в акции  нового общества. В результате акционеры  реорганизуемого общества получают акции нового общества взамен части  акций реорганизуемого. При этом происходит уменьшение уставного капитала реорганизуемого общества. Решение о реорганизации общества в форме выделения может предусматривать конвертацию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества как распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, так и приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом. Очевидно, что возможен и смешанный вариант, когда часть акций выделенного общества приобретается реорганизуемым обществом, а часть распределяется среди акционеров.

2. Выделение с распределением акций

Уставный капитал реорганизуемого  общества не уменьшается, акции нового общества выпускаются за счет добавочного  капитала реорганизуемого обществ, нераспределенной прибыли и т.п. Акционеры реорганизуемого общества получают акции нового общества дополнительно к имеющимся у них акциям.

В отношении выделения  с конвертацией или распределением Закон «Об АО» устанавливает, что если акционер голосовал против или не участвовал в голосовании  по вопросу о реорганизации, то он получает акции нового общества с теми же правами и в той же пропорции, что он владеет акциями реорганизуемого общества. Таким образом, возможны и иные (непропорциональные) варианты раздачи акций нового общества, но они касаются только тех, кто сам голосовал за этот вариант или воздержался. (Для ООО таких жестких требований закон не предусматривает).

3. Выделение с приобретением акций

Реорганизуемое общество само приобретает все акции нового общества. Капитал реорганизуемого общества не меняется, его активы и обязательства уменьшаются, на сумму разницы на балансе появляются акции нового общества. Акционеры остаются при своих акциях реорганизуемого общества.

VI. Финансирование в холдинге

Одной из важнейших задач  для холдинга является обеспечение беспрепятственного финансирования в рамках всей интегрированной структуры. Существуют различные механизмы такого финансирования, к основным из которых можно отнести следующие:

1. Вклад в капитал, который осуществляется при учреждении дочерней организации или увеличении ее капитала. Налогообложения при этом не возникает.

2. Заем, который возможен между любыми организациями в рамках холдинга. Сумма займа не облагается налогом, но получаемые проценты – облагаются налогом на прибыль. При этом выплачиваемые проценты являются расходами для целей налога на прибыль (но лишь в определенных пределах).26 Таким образом, заимствование может служить не только инструментом финансирования, но и механизмом перераспределения налогооблагаемой прибыли между организациями холдинга, однако лишь до определенной степени.

3. Безвозмездная передача имущества (включая денежные средства)

В безналоговом режиме осуществляется лишь между организациями, связанными владением более 50% капитала одна в  другой. Из условий передачи должно явствовать, что это не дарение, а именно финансирование (пополнение централизованных фондов и т.п.).

4. Распределение дивидендов, которое осуществляется лишь в одном направлении: от общества к его акционеру (участнику). Полученные юридическим лицом дивиденды не освобождаются от налогообложения. Это фактически ведет к двойному налогообложению коммерческого дохода: один раз в составе прибыли дочерней компании, второй раз - материнской. Двойное налогообложение экономическая теория считает крайне нежелательным явлением. Для смягчения его последствий получаемые юридическим лицом дивиденды облагаются налогом на прибыль по пониженной ставке 6% (дивиденды от иностранных компаний и выплачиваемые иностранным компаниям – 15%).27

5. Трансфертное ценообразование, под которым следует понимать совершение сделок между организациями холдинга по «внутренним» ценам, отличающимся орт рыночных. именно трансфертное ценообразование является наиболее мощным и универсальным методом перераспределения средств между элементами холдинга, так как  зачастую все сделки с внешними организациями происходят через одну или несколько специализированных торговых компаний, являющихся «центрами прибыли» холдинга, которые затем перечисляют полученные средства головной холдинговой организации. При этом все остальные (производственные и т.п.) организации холдинга продают такой торговой компании продукцию по себестоимости или чуть выше, работая на грани безубыточности. При этом средства, необходимые им для инвестирования и т.д., они получают в централизованном порядке от головной холдинговой организации.

Однако, методом трансфертного  ценообразования следует пользоваться с большой осторожностью, так  как  налоговый кодекс накладывает  некоторые ограничения на такие  сделки. А именно, при выполнении некоторых условий налоговый орган вправе проверить правильность применения цен по сделкам. К таким сделкам относятся: сделки между взаимозависимыми лицами;  товарообменные (бартерные) операции;  внешнеторговые сделки;  сделки с отклонением цены более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.28 Данный случай может иметь место, например, если организации холдинга реализуют свою продукцию одновременно и своему «центру прибыли», и внешним покупателям.

Если же дело дошло до проверки правильности цен, налоговый  орган вправе доначислить налогоплательщику  налог и пеню исходя не из «внутренних» цен сделок, а из рыночной цены, но лишь в том случае, если цена отклоняется от рыночной более чем на 20%.

В данном контексте трансфертное ценообразование рассматривается, прежде всего, как механизм финансирования в рамках холдинга. При этом если все элементы холдинга облагаются налогом  по одной ставке, то налоговой экономии, в сущности, не возникает. Но если «центры прибыли» облагаются налогом по иной, более низкой ставке, трансфертное ценообразование становится мощным методом налоговой оптимизации.

VII. Управление холдингом

Все организации холдинга являются самостоятельными юридическими лицами, действующими через свои собственные органы (собрание акционеров, совет директоров, генеральный директор). Таким образом, «приказ по холдингу» юридически невозможен, как бы этого ни хотелось многим руководителям холдингов. Централизованная управляемость всей этой структуры обеспечивается через:

1.  собрания акционеров (участников) и совет директоров.

Это – классический, наиболее прямой, метод управления дочерней организацией. Материнская организация  через своих представителей на собрании акционеров и в совете директоров назначает единоличный исполнительный орган (генерального директора) дочерней организации, который затем ведет всю текущую деятельность последней. Недостатком данного метода является отсутствие оперативности управления и прямых механизмов контроля деятельности генерального директора дочерней организации.

2.  договор подчинения

Такой договор влечет солидарную ответственность материнского общества по сделкам дочернего. Кроме того, юридическая ценность подобного договора вообще сомнительна. Если генеральный директор дочернего общества заключил сделку в рамках своих уставных полномочий, хотя и в нарушение договора подчинения, (например, отчуждение какого-либо ценного имущества), сделку вряд ли удастся оспорить в суде. Однако, на практике данный вид договора почти не встречается.

3. Через управляющую организацию

Функции единоличного исполнительного  органа может исполнять не только физическое, но и юридическое лицо. В последнее время нашла широкое  применение практика создания в рамках холдинга одной или нескольких управляющих  организаций, которые выполняют функции единоличного исполнительного органа дочерних обществ холдинга. Между управляющей и управляемой организациями заключается договор о выполнении функций единоличного исполнительного органа. По юридической природе такой договор является не договором подчинения, а договором (возмездного) оказания услуг управления.

В результате только генеральный директор управляющей организации вправе без доверенности представлять дочернее общество. На практике он обычно назначает  в дочернее общество исполнительного директора, действующего на основании доверенности. Исполнительный директор, как правило, состоит в штате управляющей организации (а не дочерней), что во многом решает проблему управляемости. Впрочем, это также не исключает возможности ограничения полномочий единоличного исполнительного органа дочернего общества его уставом.

4. Через коммерческие договоры

Помимо действующих в  рамках холдинга на постоянной основе договоров поставки и т.п., могут  заключаться договоры на оказание услуг, связанных с управлением и администрированием дочерних компаний. В частности, бухгалтерия дочерних компаний может вестись не их штатными бухгалтерами, а внешней компанией на основе договора об оказании бухгалтерских услуг. В частности, такой компанией может быть та же управляющая организация, ведущая бухгалтерию всех управляемых ею организаций. То же относится и к юридическим отделам, охране труда и т.п. Централизация такого рода функций позволяет не только улучшить управляемость и контроль, но и резко сократить соответствующие издержки.

В рамках холдинга также могут создаваться специализированные организации, назначение которых – держать в своем штате всех (или некоторых) работников холдинга и предоставлять их на основе договоров предоставления персонала другим организациям холдинга. В этом случае другие организации могут вообще не иметь в штате ни одного работника, несмотря на заполненные офисы и цеха. Все эти сотрудники числятся в той самой специализированной организации, которая и платит им зарплату; сама же дочерняя организация холдинга лишь перечисляет ей средства по договору предоставления персонала. Этот договор также является по своей сути договором о возмездном оказании услуг.

Важной целью для руководства  холдинга является создание «единого правового пространства» в рамках холдинга, то есть унификация и формализация отношений между организациями холдинга, а также выработка единых для всех принципов управленческого учета, отчетности и т.д. Хотя «приказ по холдингу» и невозможен, центральное руководство холдинга обычно разрабатывает разного рода внутренние документы (например, положение о холдинге, положение об оплате труда), которые затем утверждаются внутренними решениями каждого дочернего общества в установленном законом порядке.

Указанные механизмы позволяют обеспечить управляемость в рамках холдинга. А Важнейшими задачами для руководства холдинга, по – прежнему, остается обеспечение централизованного финансирования и управления в рамках холдинга, а также нахождение баланса между управляемостью и самостоятельностью организаций холдинга.

VIII. Централизованные функции холдинговой  компании.

К централизованным функциям холдинговой компании можно отнести: определение основных принципов  финансового, экономического и технико-технологического планирования, утверждение инвестиционных программ и контроль за эффективностью использования инвестиций, организация экономической безопасности и т.д.

Степень централизации  указанных функций зависит от специфики конкретного холдинга, условий ведения бизнеса отдельными хозяйственными обществами, в том числе от их территориальной удаленности от основного общества, профиля деятельности и функциональных взаимосвязей внутри холдинговой компании.

Данные функции осуществляются централизованными службами холдинга, такими как служба инвестиций и развития производств, служба продаж, финансовая служба, служба бухучета, служба правового обеспечения и т.д.

Например, к функциям службы инвестиций и развития  производств  можно отнести:  получение от дочерних  обществ оперативных отчетов о реализации инвестиционных программ за квартал - в срок до 10-го числа месяца, следующего за отчетным кварталом, согласование  необходимости передачи и объема   передаваемой   информации   касательно технологии   производства   продукции   третьим лицам,   согласование   сметы   затрат   на   новую технику и т.д. К функциям службы продаж можно отнести:     согласование  дочерним  обществам политики продаж, получение от дочерних  обществ сравнительных отчетов о работе  на рынке (по номенклатуре и потребителям) за год в срок до 1 февраля следующего года  т.д. Финансовая служба получает от дочерних обществ проектов финансовых планов на очередной год, квартальных планов по выручке, отчетности, согласование   проектов  положений дочерних обществ об оплате и стимулировании труда и т.д.