Правовое положение холдинга

Данное положение дает холдингам  ценный механизм финансирования, однако, средства в рамках холдинга могут беспрепятственно передаваться лишь по цепочкам из организаций, владеющих более 50% капитала одна в другой.

X.IV.Антимонопольное законодательство и холдинг.

Антимонопольное законодательство, в  свою очередь, не пользуется терминологией, существующей в гражданском и налоговом праве, а вводит свою собственную. Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (еще от 1991 г.) оперирует понятиями «группа лиц» и «аффилированные лица» (ст. 4 Закона «О конкуренции...»).

Группа лиц определяется следующими условиями:

1. лицо (или несколько лиц согласованно) имеет право на прямое или косвенное (через третьих лиц) распоряжение более чем 50% голосами, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) одного юридического лица;

2. лицо (или несколько лиц) получило возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом (в том числе исполнение полномочий исполнительного органа другого лица);

3. лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган [Генерального директора] и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа [Правления] юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава Совета директоров юридического лица;

4. юридические лица входят в одну финансово-промышленную группу.

При этом под «косвенным распоряжением» голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению  к которым первое лицо обладает аналогичным правом. Таким образом, здесь не идет речи о перемножении долей (как в определении взаимозависимости): если первая компания владеет 51% акций второй, а вторая – 51% акций третьей, то все три входят в одну группу.

Аффилированные лица определяются как физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. К аффилированным лицам юридического лица относятся:

1. член его Совета директоров, член его коллегиального исполнительного органа [Правления], лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа [Генеральный директор];

2. лица, принадлежащие вместе с ним к одной группе лиц;

3. лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) данного юридического лица;

4. [в обратную сторону:] юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) данного юридического лица;

5. если юридическое лицо является участником финансово - промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены органов [следует список органов] участников финансово - промышленной группы.

Таким образом, «группа лиц» – более  узкое понятие, чем «аффилированные  лица»: все лица в группе по определению  являются аффилированными. Если для аффилированности достаточно иметь более 20% участия, то для образования группы нужно более 50%. Что касается группы лиц, то для целей антимонопольного законодательства она рассматривается, по существу, как единый субъект: в тексте закона формулировки постоянно включают фразу «лицо (группа лиц)».

Важнейшей с точки зрения холдингов  частью антимонопольного законодательства является то, что некоторые сделки осуществляются с обязательным уведомлением или с предварительного согласия антимонопольного органа. А именно, к таким сделкам относятся (ст. 18 Закона «О конкуренции...»):

1. приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей);

2. получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество;

3. приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа и т.д.

Если суммарная балансовая стоимость  активов участвующих в операции лиц превышает 100 тыс. МРОТ, требуется уведомление антимонопольного органа; если она превышает 200 тыс. МРОТ, или одно из лиц внесено в реестр монополистов, требуется предварительное согласие антимонопольного органа.

Кроме того, уведомление или согласие антимонопольного органа может требоваться для слияния и присоединения коммерческих организаций (суммарная балансовая стоимость активов свыше 100 тыс. МРОТ – уведомление, свыше 200 тыс. МРОТ – предварительное согласие). Наконец, создание коммерческих организаций также производится с уведомлением антимонопольного органа, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 200 тыс. МРОТ (п. 1, п. 5 ст. 17 Закона «О конкуренции...»). В случаях если создание коммерческой организации может привести к ограничению конкуренции, учредители обязаны по требованию антимонопольных органов принять меры по восстановлению необходимых условий конкуренции. Создание коммерческих организаций без соблюдения порядка последующего уведомления антимонопольных органов, приводящее к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, является основанием для их ликвидации в судебном порядке по иску антимонопольного органа (п. 9 ст. 17).

 

XI.Ответственность участников холдингов.

В зависимости от организационно-правовой формы участников холдинга, содержания их учредительных документов, иных факторов, законодательство устанавливает определенные особенности порядка привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего.

Как следует из ГК РФ, основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.38 Из данной общей нормы, продублированной также в Федеральном законе «Об акционерных обществах»39 и Федеральном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью"40, следует, что, для того чтобы иск к основному обществу, вытекающий из сделки дочернего общества, был удовлетворен судом, необходимо наличие следующих условий:

1) два хозяйствующих субъекта  должны находиться в отношениях  основного и дочернего (должны  иметь место холдинговые отношения);

2) основное общество (товарищество) должно иметь право давать  обязательные указания для дочернего общества;

3) сделки должны быть заключены  во исполнение таких указаний.

Хотелось бы рассмотреть каждое из этих условий поподробнее.

Условие первое является предпосылкой для возникновения второго и  третьего. Для привлечения основных обществ к ответственности по обязательствам дочерних необходимо наличие именно холдинговых отношений, независимо от того, имеют ли место другие виды отношений экономической зависимости. Нередко суды первой инстанции, разрешая вопрос о возможности привлечения основных обществ к ответственности по обязательствам дочерних, устанавливали факт наличия не холдинговых, а иных отношений. Например, в мотивировочной части Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 мая 2002 года по делу N А56-17968/01, в частности, указывается, что суды первой и апелляционной инстанций установили факт наличия отношений взаимозависимости между обществами, факт наличия ряда гражданско-правовых договоров между указанными обществами, а также наличие служебных отношений между руководящими работниками обществ, и на основании указанных фактов судебные инстанции пришли к выводу о наличии между обществами холдинговых отношений. Суд кассационной инстанции установил, что одно общество не участвует непосредственно в уставном капитале другого, а косвенное участие  не позволяет сделать вывод о наличии холдинговых отношений между обществами, так как такое участие само по себе не позволяет определять принимаемые "дочерним" обществом решения. Также суд кассационной инстанции указал, что не могут служить основанием для признания обществ дочерним и основным установленные служебные отношения между их руководящими работниками, поскольку нахождение отдельных руководителей одного общества в должностном подчинении генерального директора другого не предоставляет последнему возможности определять решения, принимаемые указанными руководителями как органами управления первого, а может свидетельствовать лишь об отношениях взаимной зависимости между отдельными должностными лицами. Такая взаимная зависимость не является квалифицирующим признаком холдинговых отношений. Кроме того, по смыслу статей 103 и 105 ГК признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами.

Таким образом, указанное выше первое условие привлечения основного  общества к ответственности по обязательствам дочернего - наличие холдинговых отношений - должно устанавливаться, исходя из содержания норм ГК, при этом необходимо не допустить смешивания понятий холдинговых отношений и иных отношений экономической зависимости, так как данные отношения хотя и являются близкими по содержанию, однако различны по правовым последствиям.

Условие второе: основное общество (товарищество) должно иметь право давать обязательные указания для дочернего общества. Из содержания п. 2 ст. 105 ГК, а также  соответствующих положений Закона об АО и Закона об ООО следует, что сам факт наличия холдинговых отношений (т.е. возможность основного общества определять решения, принимаемые дочерним) не обязательно означает права основного общества давать дочернему обязательные указания. Согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. При этом п. 3 ст. 6 Закона об ООО в отличие от соответствующего положения Закона об АО не предусматривает специальной оговорки в договоре или уставе дочернего общества о праве основного давать обязательные указания. Таким образом, получается, что, либо от того, какую организационно-правовую форму имеет основное общество (акционерное или с ограниченной ответственностью), будет зависеть, необходимо ли наличие специальной оговорки в уставе дочернего общества или договоре с ним о том, что указания основного являются обязательными, или такая оговорка не требуется, либо такая оговорка должна быть и в том случае, когда основным является общество с ограниченной ответственностью.

Таким образом, второе условие для  привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего - право давать обязательные указания - зависит от организационно-правовой формы основного общества. В случае если основным является акционерное общество, необходима специальная оговорка в договоре или уставе дочернего общества, однако судебная практика трактует такую обязательность своеобразно. Если же основным является дочернее общество, такой оговорки не требуется.

Третье условие: сделки должны быть заключены дочерним обществом с  третьими лицами во исполнение обязательных указаний основного общества. Данное условие является логическим следствием из первого и второго условий, и относительно этого условия в теории, как правило, не возникает каких-либо споров и дискуссий. Однако на практике доказать, что сделка совершена во исполнение обязательных указаний основного общества, довольно проблематично.

XII . Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

Преимущества организации бизнеса  в холдинговой форме условно  можно разделить на две группы. Первая группа связана с эффектом интеграции вообще, независимо от формы, в которой она представлена: холдинг, ФПГ, простое товарищество, поскольку понятно, что в период всеобщей экономической глобализации осуществлять деятельность в автономной, некооперированной структуре, как правило, менее выгодно, чем в интегрированной. Вторая группа преимуществ холдинга связана со спецификой именно этой формы предпринимательского объединения.

Эффект объединения хозяйственных  обществ в холдинг как синергетический  эффект системы заключается в том, что преимущества от объединения достигаются не посредством арифметического сложения, а умножением возможностей всех организаций, входящих в структуру холдинга. Холдинги как разновидность предпринимательских объединений в сравнении с неинтегрированными коммерческими организациями обладают следующими преимуществами:41

- возможностью производства конкурентоспособной  продукции (работ, услуг) вследствие  создания самодостаточной вертикально  интегрированной системы от добычи  сырья до выпуска законченной  продукции высокой степени переработки;

- значительной централизацией  капитала, который в зависимости  от экономической конъюнктуры  может "перетекать" из одной  сферы предпринимательской деятельности  в другую;

- возможностью диверсификации  производства для снижения предпринимательских рисков и обеспечения специализации отдельных видов деятельности как условия их конкурентоспособности;

- объединением производства, технического  опыта и научно-исследовательских  разработок, возможностью интеграции  науки и производства;

- возможностью осуществлять согласованную  финансовую, инвестиционную, кредитную  политику;

- имиджем крупной и влиятельной  интегрированной структуры;

- возможностью лоббирования в  законодательных и правительственных органах

- устойчивостью и стабильностью (нельзя добровольно выйти из состава холдинга);

- эффективностью финансового и  налогового планирования и т.д.;

К недостаткам холдинговой модели организации бизнеса наряду с  очевидными преимуществами можно отнести :

- отсутствие внутри холдинга  конкуренции, влекущей за собой возможность сохранения нерентабельных производств и снижения экономической эффективности холдинга в целом;