Прецедент

      В подкрепление этом позиции можно  привести еще один аргумент, надеюсь, он покажется чересчур умозрительным. Речь пойдет о различии между правом и законодательством. Если право состоит из норм права, то законодательство — из нормативных актов. Наличие в том или иной нормативном акте, тяготеющем по своему основному содержанию к таким отраслям законодательства, которые относятся к ведению Российской федерации и субъектов федерации (например, трудовому или жилищному), гражданско-правовых по своей юридической природе норм, не превращает его в акт гражданского законодательсгва. Принятие такого акта на уровне субъекта федерации полностью охватывается полномочиями субъекта федерации, очерченными в ст.72. и не вступает в противоречие со ст.71 Конституции РФ. 

      Судебный  прецедент-источник права?

      В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу судебной практики, ее роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

       Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового явления.

         Настоящая статья предполагает продолжение обсуждения данной проблемы с позиции, которая недостаточно учитывается участниками дискуссии, а именно: с позиции сравнительного правоведения. Между тем именно сравнительное правоведение выступает той областью правовых знаний, которая дает возможность теоретическим построениям не отрываться от основополагающих процессов, происходящих в национальных правовых системах. Теоретический спор о признании судебной практики источником права также не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение судебной практики в современных правовых системах. правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании судебной практики источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа судебной практики в правовых системах.

       Еще со времен римского права судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определенного времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут ее придерживаться. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие "устоявшаяся судебная практика"

      Данное положение получило различное развитие в странах "общего права" и романо-германского права.

       В отличие от стран континентальной Европы, в Великобритании общее право было создано королевскими судами, действующими централизованно по всей стране. С созданием и расширением Британской империи английская модель распространилась на другие континенты, где была воспринята и получила дальнейшее развитие. Справедливы слова австралийского ученого Кастлеса: "Веками метод, практика и стиль правового мышления, которое развивалось посредством и вокруг английского неписаного права, создали особую правовую культуру. Это была культура, в которой судьи, так же как и законодатели, признавались выразителями права...".

        Парадоксально то, что техника, разрабатываемая английскими судьями, близка к инструментарию римского права: "как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод - активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать... действующий механизм регулирования для каждого из них. Английские юристы отмечают, что столетия спустя английское право интуитивно пришло к технике римского права. "Активная казуистика" оказала влияние на особенности правовых систем "общего права" (правовой континуитет, особенность концепции нормы, структуры права, системы источников и т.д.), но вызвала неоднозначную оценку в доктрине.

        Признание судебного прецедента источником права не влекло за собой однозначного признания того факта, что судьи творят право. Ответ на него, равно как и оценка судебного прецедента в качестве источника права, определяется тем, какому типу правопонимания отдают предпочтение юристы.

        В англосаксонской мысли доминируют два направления правового позитивизма - аналитический и социологический. При этом в Великобритании господствует аналитический позитивизм, а в США - социологический. В остальных странах присутствуют сразу оба направления, и доминирование одного из них менее выражено. Естественно-правовое направление также представлено в современной правовой мысли данных стран: "... последние десятилетия являются свидетелем постепенного далеко не всегда уверенного и ясно обозначенного, но все же отхода правоведов от общей установки на изучение "одного лишь сущего". Этот процесс трудно назвать однозначным и единым".

       Однако определяющую роль в разработке концепции судебного прецедента сыграла именно классическая школа естественного права в лице английского правоведа Блэкстона. В отличие от позитивистов, сторонники естественного права не признают факт судейского нормотворчества. В свое время Блэкстон провозгласил деклараторную теорию права, согласно которой судьи не творят право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Блэкстон полагал, что судьи не творцы, а оракулы права. Тем самым он проводил различие между понятиями "право" и "судебный прецедент".

            Другой представитель данного направления, М. Хейл, писал, что судебные решения имеют большой вес и авторитет в провозглашении права, особенно если они совпадают с предшествующими решениями. Но они не создают собственного права, они "меньше, чем право". Право независимо от судейского выражения.

         Приверженцы современных естественно-правовых теорий не могут конкурировать с Блэкстоном в оригинальности постановки проблемы. В частности, американский ученый Ф. Сопер, следуя классической школе, полагает, что законодатели творят право, а судьи "находят его".

         На этапе формирования прецедентное (общее) право в большей мере ассоциировалось с естественными правами, выражением разума, а не с конкретными нормами, создаваемыми судьями в процессе своей деятельности. Это способствовало его распространению за пределы Англии и восприятию его положений англоязычными переселенцами, которые не имели достаточно четкого понятия о том, что представляло собой английское право.

           Сторонники позитивизма признают факт судейского нормотворчества (судейского права), право судов как государственных органов творить право. Приверженцы аналитического позитивизма рассматривают судебный прецедент как источник права, а сторонники социологического направления стремятся все право свести к прецедентному.

            Согласно наиболее распространенному в современной правовой литературе в странах "общего права" определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения⁸.

           Различие правовых школ сказывается и на анализе самого судебного прецедента. Аналитическое направление позитивизма стремится выделить общую из судебного решения. Представители других правовых школ такой цели не ставят, поскольку

либо  не признают судейское нормотворчество (как естественно-правовое направление), либо делают акцент на других понятиях - субъективном праве, интересе (социологический позитивизм).

         В странах "общего права" нет единого подхода к вопросу о том, следует ли выделять норму из одного или нескольких решений. В этом также проявляется расхождение между аналитическим и социологическим позитивизмом.

           Для аналитического направления большое значение имеет единичное решение. В США, где господствует социологический позитивизм, предполагается, что прецедент создается несколькими судебными решениями. По мнению видного американского правоведа К. Левеллина, в процессе сопоставления различных решений методом сравнения выявляется общая норма, которую следует развивать.

          В рамках позитивистского типа правопонимания суд, решая дело, в случае обнаружения пробела в праве, создает норму и применяет ее к фактам, которые имели место в прошлом. По мнению сторонников данного направления судебный прецедент имеет обратное действие, и это обстоятельство является существенным недостатком. И. Бентам называл прецедентное право "собачьим правом", сравнивая действие прецедентного права с воспитанием собаки. Если человек воспитывает собаку, то он ждет, когда она совершит то, что, по его мнению, она не должна делать, и затем наказывает. Так же поступает судья, когда он наказывает за совершенные действия, устанавливая определенный новый прецедент.

         Менее категоричны оценки ретроспективного действия прецедента, выносимые сторонниками естественного права, поскольку они стоят на той позиции, что судьи не создают, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента.

          Обязанность судей следовать предшествующим решениям получила наиболее полное выражение в правовых системах стран "общего права" в форме принципа прецедента. Среди юристов нет единого устоявшегося определения данного принципа. Как правило, он не имеет законодательного закрепления. Только Конституция Индии определяет, что решения Верховного суда имеют обязательный характер. В основном сами суды решают, каков должен быть характер принципа прецедента. Интересные результаты были получены в провинции Альберта (Канада) при опросе судей о том, что они думают по поводу принципа прецедента. Большинство судей признало, что этот принцип является правовой нормой, или обычаем, или конвенциональной нормой, воспринятой правом Канадский судья полагает, что, пока нет соответствующего закона, устанавливающего принцип прецедента, вопрос об обязанности судей следовать предшествующим решениям является вопросом не права, а только судебной практики и практического удобства: "Как парламент не может издать закон, который бы не мог отменить, так и суд не может быть инициатором подлинного правила. Такое правило, налагающее на суд правовую обязанность следовать определенным принципам и применять таковые, должно исходить не от судов".

         Позитивисты и сторонники естественного права расходятся и в отношении к данному принципу. Для естественно-правового направления принцип прецедента неприемлем, поскольку не определено, почему судьи обязаны автоматически следовать решениям вышестоящих судов. По мнению английского исследователя П. Весли-Смита, принцип прецедента стал полностью развиваться, когда позитивизм одержал верх над деклараторной теорией. Стремясь преломить принцип прецедента в свете естественно-правовой теории, некоторые юристы стали искать свое определение. В частности, принцип прецедента отражает "должное право", а прежде всего - желание судей видеть то, каким должно быть право.

           По мнению сторонников юридического позитивизма принцип, обязывающий судей следовать судебным прецедентам, обеспечивает законность. Аналитическое направление выступает за его строгое соблюдение. Это предполагает, что судьи следуют прецедентам вне зависимости от их содержания, которое не подлежит оценке. Именно такая практика господствовала в Великобритании до 1966 г., пока Палата лордов не заявила, что более не связана своими предшествующими решениями. Но и после этого английская практика не пошла по пути свободного обращения с прецедентами.

           Такое обращение судов со своими предшествующими решениями предполагает, что судьи оценивают принятые прецеденты и выбирают, каким из них следовать, а каким нет. В признании того, что судьи не должны автоматически следовать установленным прецедентам, социологический позитивизм и естественно-правовое направление сближаются.

               Однако данная позиция ведет к необходимости определения критериев оценки судьями содержа ния судебных прецедентов. Это создает дополнительные проблемы. Ведь аналитический позитивизм по этому вопросу безмолвствует, а социологический сводит его к внутренним, морально-политическим установкам судей, определяемым, в том числе, и их социальным статусом.

              Успешнее продвинулись в решении данного вопроса сторонники естественно-правового направления. Полагается, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдет его неправильным, абсурдным или несправедливым.

              Различаются "правильные" и неправильные" прецеденты. В первом случае, "когда право декларировано более высокой судебной инстанцией, и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется". Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.