Таким образом, несмотря на признание источником в странах "общего права", судебный прецедент не имеет в правовой доктрине однозначной оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства, оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода.

           Для того, чтобы определить характер судебного прецедента как источника права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Судебный прецедент относится к достаточно "старым" источникам. По возрасту он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: судебный прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство судебного прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

              Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во многом воспринимала обычаи, что также позволяло говорить о ее обычно правовом характере. Заметим, что подобная картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где "судейское право" также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р. Давид объяснял это влиянием исторической школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов -интерпретаторами общей идеи справедливост.

            По мере того, как концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в., в его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

             Судебный прецедент намного "старше" закона (статута), который как источник права утвердился позже, в ХУП-Х1Х вв. Он во многом воспринял понятийный аппарат, разработанный судьями, развивал принципы, заложенные прецедентным правом. Однако численный рост статутов в странах "общего права", особенно характерный для XX в., привел к тому, что большинство отношений в настоящее время регулируются ими.

        В результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде, и Палате лордов Великобритании¹⁷. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах "общего права" судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением.

           Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым "прецедентом толкования". Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не "чистых" прецедентов.

              В правовой литературе стран "общего права", не было и по-прежнему нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами в "чистом виде". Их следует относить к статутному праву.

            Значение слов статута, установленное судом в конкретном деле, становится прецедентом, который распространяется на те дела, в основе которых лежит идентичный факт. Даже незначительное отклонение в ситуации должно вести к новому толкованию положений статута. Например, отдельные прецеденты толкования устанавливают, подпадают ли такие помещения, как ванная, кухня, гостиная и т.д. под понятие "изолированного помещения".

               Прецеденты толкования могут существенно изменять содержание статутного права, приводя к возникновению значительной разницы между реальным содержанием статута и содержанием, которое вкладывают в него суды. Она может быть ликвидирована только посредством издания нового статута, отменяющего установленный прецедент. Это подтверждает справедливость мнения видного английского юриста Р. Уолкера о том, что "законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.

           Таким образом, можно сделать вывод, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в системе источников. Деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. Исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права.

             Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от "активной казуистики" и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение в виде общего распоряжения (ГК Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В ФРГ считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права.

            Однако заметим, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. В других странах признается активная роль судов. Швейцарский ГК (ст. 1) устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрине и традиии.

               Признанное в сравнительном правоведении различие между правовыми культурами Север ной, Южной, Западной и Восточной Европы, проявляется и в оценке правового статуса судебного решения.

            В странах Южной Европы за судебной практикой признается ограниченная роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). ГК Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.

             Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы. В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с "общим правом", что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосаксонского права.

               Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать судебный прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиции судебной практики, развитие "судейского права". Однако понятие "судейское право" ставится в кавычки, поскольку отличается от судейского права как синонима судебного прецедента в странах "общего права".

 "Судейское право" в странах романо-германского права развивается на основе закона. Тот же ГК Франции, как известно, закрепил, что судья не может отказать в рассмотрении дела под предлогом "темноты, молчания или недостаточности" закона. Судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могут непосредственно восполнить его, как это практикуют их коллеги в странах "общего права". Они вынуждены обращаться к закону зачастую давая ему расширительное толкование с тем, чтобы применять как основание для вынесения решения. В отдельных случаях сложно определить, где кончается расширительное толкование и начинается судейское усмотрение. Таким образом, суды, не выходя из роли толкователей права, создают "судейское право".

           При сопоставлении "судейского права" в странах романо-германского права и прецедентов толкования в странах "общего права" можно обнаружить сходные черты. В двух основных правовых семьях основным источником становится закон. Однако именно он провоцирует укрепление позиции судебной практики, поскольку необходимо модернизировать законодательство (будь то Конституция США 1787 г. или ГК Франции 1804 г.), либо формировать стабильное правоприменение.

            Происходящие изменения свидетельствуют о процессах сближения двух основных правовых семей. Этот процесс в современном сравнительном правоведении получил название "конвергенции". Конвергенция проводится в различных видах -путем рецепции, влияния международного права, но также и "естественным путем", когда в силу общих путей развития сближаются параметры правовых систем. Развитие "судейского права" относится к последнему виду. Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования становится общей чертой современных правовых систем. Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии судебного прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отступлением от идеи верховенства закона), а об усилении позиции судов в толковании закона. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  Список  используемой литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации

2. Витушко  В.А. Курс гражданского права:  Общая часть. Т1: Научн.- практ.  пособие.- Мн.: БГЭУ, 2001.

3. Гражданское право / Под ред. С.Г. Митяева. М.: ПРИОР, 2003.

4. Гражданское  право. В 4т. Т.1: Общая часть. Суханова Е.А.

5. Богданов  Е.  "Соотношение частного и  публичного в гражданском законодательстве"   //  "Российская юстиция", N 4, 2000.

6. Богдановская  И.Ю. Судебный прецедент – источник  права?  //  Государство  и  право. № 12., 2002 год.

7. Толстой Ю.К. Что такое гражданское законодательство // Правоведение. 1995. № 3.
8. Эрделевский А.М.  О проблемах толкования гражданского законодательства.  № 2., 2002.
9. Сипулин Сергей Витальевич. Особенности применения судебных прецедентов в процессе правовогорегулирования // ОБЩЕСТВО И ПРАВО. 2009 № 5(27)