Международный договор и международный обычай как основные источники международного публичного права

     Таким образом, нам представляется верным охарактеризовать международный обычай как длительно повторяемое в  аналогичной ситуации (обстановке) правило поведения, которое молчаливо  признается и выполняется субъектами международного права в их международной  практике в качестве обычной международно-правовой нормы. В последнее время процесс  принятия и формирования международного обычая значительно ускорился и  упростился. Для формирования международного обычая определяющим элементом является opinio juris. 
 
 
 
 
 

     Глава 4 ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ДОГОВОРА И МЕЖДУНАРОДНОГО ОБЫЧАЯ В ПРОЦЕССЕ НОРМОТВОРЧЕСТВА 

      В процессе рассмотрения международного договора и международного обычая нельзя не затронуть вопросы их соотношения и взаимодействия. Данная проблема приобретает огромное практическое и теоретическое значение.

      Нужно отметить, что  и международный договор, и международный обычай обладают своей спецификой, своими плюсами и минусами. Исходя из этого, необходимый уровень международно-правового регулирования может быть обеспечен лишь при условии их взаимодействия  [20, c.30].

      Существуют различные подходы к значению международного договора и международного обычая в международной системе. Совершенно по-разному оценивается их  роль и место в современном международном праве. Одни полагают, что роль международного договора растет, а роль международного обычая постоянно снижается. «В связи c кодификацией, – пишет Фердросс, – договорное право вышло на первое место по сравнению с обычным правом» [2, c.200]. Другие считают, что все-таки обычай – наиболее важный способ правотворчества. Приверженцы этой позиции исходят из того, что международное право в основном покоится на обычае. Они квалифицируют обычай, как иерархически более высокую форму создания норм международного права, чем договор. Так О`Коннел писал: «Международное право традиционно является обычным правом»[2, c.200]. «Совершенно неправильно говорить о договорах как об источниках международного права, – говорит он, – они не больше, чем контракты между сторонами…»[2, c.202]. Третьи выступают за абсолютный примат международного договора.

     Вопрос  об абсолютном примате международного договора или международного обычая представляется несколько некорректным. Ведь и международный договор, и  международный обычай являются лишь различными формами одной сущности (соглашениями субъектов). Кроме того, международный договор и международный  обычай обладают единой юридической  силой. Несмотря на все эти положения, в доктрине международного права  довольно часто высказываются мнения принижающие значение того или иного  источника международного права. Основной аргумент, который обычно используют международники, отдающие предпочтение договору, это то, что обычай является недостаточно динамичным, для того, чтобы удовлетворить потребности  современного международного права. С  такими взглядами можно было бы согласиться, если бы речь шла только о традиционном обычае. Однако, как уже было сказано, международный обычай с течением времени претерпел коренные изменения. Сложились новые механизмы его  создания, новый вид обычных норм. Поэтому нет оснований преувеличивать значение договорных норм за счет обычных  норм или наоборот. Главное –  это выяснение роли каждого из этих видов норм, а также характер их взаимодействия. У них общая  правовая природа и единая функция [19, c.145].

     В практике бывают случаи, когда обычная  норма отменяет договорную норму  и наоборот. Если проанализировать практику, можно прийти к выводу, что дело не в том, является норма  обычной или договорной, дело –  в характере, ранге самой нормы. Если с помощью обычая создается  императивная норма, то любая норма  международного права, которая будет  ей противоречить, будет аннулирована, как договорная, так и обычная. Аналогичная ситуация наблюдается  и при создании императивной нормы  договорным путем.

     Международный договор может уточнять действующие  обычные нормы, добавлять к их нормативному содержанию новые элементы. Уточненные конвенционные формулировки действующего обычного права и новые  элементы нормативного содержания обычных  норм довольно быстро получают всеобщее признание. Международный договор  также может содержать совершенно новые нормы международного права, которые будут регулировать новые  проблемы, не подвергавшиеся до этого  правовой регламентации, или изменять существующие правовые нормы. Необходимо отметить, что в определенных условиях новые нормы, которые содержатся в тексте конвенций, могут стать  обязательными и для тех государств, которые не являются сторонами конвенции, в результате перехода в общее  обычное право. Этот процесс создания норм очень высоко был оценен Международным  Судом, как один из признанных методов  создания норм международного права. В  частности, по мнению Суда, данный процесс  является «одним из признанных методов, с помощью которых могут возникнуть новые нормы обычного международного права» [2, c.201].

     Договорные  и обычные нормы действуют  как элементы единой международно-правовой системы.

      Связь международного обычая с международным договором проявляется в следующем: международный обычай в ряде случаев получает договорное оформление (подтверждается и закрепляется в международном договоре); международный договор может стать международным обычаем; международный обычай может внести уточнения и дополнения в международный договор и даже изменить некоторые его положения. Значительная часть современного договорного международного права состоит из норм, которые ранее были обычными. Они не утратили своего обычного характера для членов межгосударственного общения, не ставших участниками договоров, зафиксировавших эти нормы [ 8, с. 81].

      Закрепление обычной нормы в  международном договоре может  служить, помимо всего прочего,  хорошим подтверждением того, что  данный обычай существует. Такую  роль играют многие положения  Венской конвенции о праве  международных договоров 1969г.  В некоторых случаях договорные  нормы, созданные на основе  обычных способствуют более четкому  уяснению содержания этих обычных  норм, выступая как их своеобразное  толкование. В качестве иллюстрации  можно привести многие положения  Венской конвенции о дипломатических  сношениях  1961 года ( о неприкосновенности  помещений дипломатического представительства,  об иммунитете средств передвижений  дипломатического представительства  и др.)

     Превращение международного договора в международный  обычай — явление не частое, но его  нельзя считать чем-то исключительным. В связи с этим можно назвать некоторые Гаагские конвенции 1907г., в первую очередь четвертую — o законах и обычаях сухопутной войны, ряд положений Женевских конвенций o защите жертв войны 1949г.

     Обычай, изменяющий положения международного договора, встречается редко (имеется  ввиду не изменение договора в целом, а «корректировка» его отдельных положений). Иногда такая «корректировка» является по существу дополнением договоров.

     В ходе решения споров в первую очередь  принимаются во внимание имеющиеся  по данному делу международные договоры. Но это не означает признание за договорными нормами международного права особой юридической силы. Суть – в преимуществе ясно выраженного  соглашения сторон, в котором более  четко, чем в обычной норме, формулируются  права и обязанности. Обычай способен уточнять, дополнять, конкретизировать и развивать договорные нормы. Имеет  место и обратное взаимодействие, когда договор уточняет, дополняет, конкретизирует и развивает обычные  нормы. По мнению И.И. Лукашука, "международный  обычай и договор, не противоречат, а взаимодействуют" [17, c.77].

     Интересно, но есть и такие мнения, в соответствии с которыми международное обычное  право находится в состоянии  кризиса. Некоторые авторы пошли  еще дальше, говоря о возможности  отмирания международного обычая. Однако современная практика международного права показывает, что международный  обычай по-прежнему служит важным элементом  международного права и, как пишет  Г.М. Даниленко, "является необходимым  элементом эффективности современного международного права" [7, c.129].

     Подводя итог, нужно сказать, что поскольку  и международный договор, и международный  обычай – основные источники одной правовой системы, то можно выделить как ряд их общих черт, так и существенные различия.

     И международный договор, и международный обычай образуются в результате взаимных действий субъектов международного права и имеют идентичную юридическую природу – согласование их воль. Оба эти источника содержат правила поведения, имеющие обязательный характер (связывают воли создавших их субъектов). Ни одно государство или иной субъект международного права не может произвольно отказаться от выполнения принятых на себя обязательств. Оба источника требуют соблюдения принципа добросовестного выполнения международных обязательств. Несоблюдение или нарушение международного договора и международного обычая ведет к идентичным правовым последствиям – прекращению их действия, возникновению требований об удовлетворении претензий и др. Сходство международного договора и международного обычая подтверждается единством механизмов их обеспечения. Важнейшим доказательством этого является положение ст. 38 Статута Международного Суда ООН о том, что суд использует на равных началах оба источника.

     Что касается отличий, международный договор обычно возникает из активных действий субъектов. Международный обычай – не только из активных, но и из молчаливых акций, отсутствия действия (например, отсутствие возражений против сложившейся практики). Международный договор имеет четко выраженный во времени процесс создания, одобрения, вступления в силу, прекращения действия. А процесс становления международного обычая отслеживается с трудом. Очень трудно определить момент, с которого начинается течение взаимных прав и обязанностей для сторон. И это затрудняет применение международного обычая при разрешении споров. Иногда также сложно отделить обычай от обыкновения. Факт наличия договорной нормы подтверждается ссылкой на текст документа, а доказательством существования международного обычая служит только практика государств, иногда – наличие каких-либо косвенных признаков. Различны и способы внешнего выражения международного договора и международного обычая. Для международного договора не всегда, но, как правило, устанавливается письменная форма, для обычая – нет. Писаная норма подлежит толкованию в случае возникновения неясностей или разногласий ее применения. А международный обычай не знает институтов толкованияю. Международный обычай идет за практикой, а договорная норма не только фиксирует практику, но и создает ее, что особенно важно для новых видов сотрудничества.

     Таким образом, необходимо отметить, что несмотря на то, что существует много разных точек зрения на соотношение международного договора и международного обычая, эти источники тесно взаимодействуют в международном праве. Нам представляется неверным ставить вопрос о преимуществе одного источника международного права над другим, потому что и международный договор, и международный обычай – источники одной правовой системы и являются лишь разными формами международных соглашений, обладают равной юридической силой. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     ЗАКЛЮЧЕНИЕ

     Итак, проанализировав тему курсовой работы, современный международный договор представляется возможным определить  как международное соглашение, регулирующее международные отношения, заключенное между государствами или другими субъектами международного права в письменной или устной форме, независимо от его наименования, и соответствующее основным принципам международного права. Международный договор является одним из основных способов закрепления международно-правовых норм. Роль договоров в современных международных отношениях неуклонно растет, в особенности следует отметить рост роли многосторонних договоров.

     В настоящее время международный договор в количественном отношении занимает первое место среди основных источников международного права по cледующим причинам: договору принадлежит очень важная роль в современных международных отношениях, при решении стоящих в данный момент перед человечеством проблем, договор обеспечивает нормальное международное сотрудничество, воли участников имеют ясно выраженный характер, а процесс создания договорных норм не длителен, процедура заключения и исполнения договоров детально разработана и определена, с международным договором связаны все отрасли современного международного права.

     Эти и другие причины обусловливают все более широкое использование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты международного права учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договоров как источника международного права и средства развития мирного сотрудничества между государствами.

     Необходимо добавить, что международным договорам принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств.

     Однако не смотря на все важные черты международного договора, современную международно-правовую систему невозможно представить и без международного обычая не только из-за того, что в международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное урегулирование. Кроме того, обычная норма может возникнуть без предшествующей практики, при резких переменах и при возникновении новых проблем, которые требуют немедленного решения. Так, международный обычай – длительно повторяемое в аналогичной ситуации (обстановке) правило поведения, которое молчаливо признается и выполняется субъектами международного права в их международной практике в качестве обычной международно-правовой нормы. Сейчас процесс принятия и формирования международного обычая значительно ускорен и упрощен. Из трех характерных элементов, присущих международному обычаю, opinio juris – признание за сложившимся в практике правилом юридической силы, является определяющим.

      Огромное значение обычая, состоит в том, что он является главной формой существования основных принципов современного международного права. А некоторые особые черты обычая, такие как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере перемен в потребностях общества и практики государств, позволяет сделать вывод о том, что обычай никогда не сможет полностью быть заменен договором в рамках системы международного права.