История государства и права зарубежных стран

1. Особенности континентальной (романо - германской) правовой семьи

Одной из основных правовых систем современности считается  романо-германская правовая семья. Система  отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми  принципами, обеспечением строгой юридической  техники. "Носителями" и двигателями  данной системы были наиболее мощные государства: сначала Римская империя, а затем государства Европы (Франция, Германия и др.).

Исторические корни начала формирования континентальной правовой системы проистекают из правовых воззрений и права Древнего Рима. Римское право - "совершеннейшая, какую мы только знаем, форма права, имеющая своей основой частную  собственность" (Ф. Энгельс). "По существу, римляне впервые разработали  право частной собственности, абстрактное  право, частное право, право абстрактной  личности" (К. Маркс). Трудно добавить что-либо к сказанному более ста  лет назад основоположниками  марксизма-ленинизма.

Романо-германская правовая семья, являясь самой древней  западной правовой системой, имеет  ряд отличительных родовых особенностей:

• содержит многие атрибуты римского частного права (институты, концепции, приемы, лексика, структура материального права...);
• доктринальный характер и логичность;
• кодифицированность основных отраслей материального и процессуального права;
• разделяет материальное право на частное и публичное, признавая принцип дуализма частного права;
• соблюдается принцип первичности частного права по отношению к публичному, а также материального права по отношению к процессуальному;
• основным источником права признается нормотворчество государства, а судебный прецедент рассматривается лишь как вспомогательный источник;
• наряду с соблюдением принципа верховенства закона действует и принцип этатизма - признание и усиление ведущей роли государства в обществе;
• в государствах, относящихся к этой правовой системе, имеется несколько видов судов высшего звена (во Франции три - Верховный суд общей юрисдикции, Верховный административный суд, Верховный конституционный суд; в Германии шесть...);
• действует система административного контроля министерства юстиции над судами (аттестация судей, контроль за кадровой политикой судов, осуществление программ по повышению квалификации судей...);
• структура юридической профессии предполагает деление на восемь горизонтальных ветвей: судья, адвокат, юрисконсульт, частнопрактикующий юридический советник, прокурор и подчиненные ему следователи, ученые и преподаватели.

Начало романо-германской правовой семьи юристы-исследователи  и историки ведут с XIII в. До этого  времени право в Европе представляло собой сумму норм обычного права. Большая заслуга в рецепции римского права принадлежит ученым эпохи  Возрождения. Научные идеи глоссаторов (IX в., Болонский университет) распространились по всей Европе. Считается, что именно они на основе римского права создали  европейскую правовую науку, сделали  римскую правовую терминологию общей  для юристов всех стран. Понятие  собственности, деление права на частное и публичное, вещных и  личных прав, договоров были восприняты, поддержаны и усовершенствованы  применительно к достигнутому уровню общественных отношений.

Постепенно сформировавшаяся система романо-германского права (Италия, Франция, Испания, Португалия, Германия, Австрия, Швейцария, сюда можно  отнести и нашу страну и др.) при  всех исторических, национальных и  религиозных особенностях обладает целым рядом общих черт, признаков.

Во-первых, деление права  на частное и публичное - "опорная  ось" всей правовой системы. Публичное  право регулирует отношения субординационные, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных  лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. Частное право опосредствует  отношения между равноправными, независимыми субъектами. Здесь преобладают  диспозиционные нормы, действующие  лишь в той части, в которой  они не изменены, не отменены их участниками. К сфере публичного права относятся  конституционное, административное, уголовное, финансовое, международное право, процессуальные отрасли и т.д. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное  право, институты трудового права  и некоторые другие.

Выдвижение на передний план прав и свобод человека, свойственное этой правовой системе, не означает противопоставления прав и интересов человека и гражданина интересам общества и государства. Устойчивость общества, его жизнедеятельность, функционирование институтов политической, экономической, социальной сфер служат условием и гарантией реализации частного права. Следовательно, публичное  и частное право органически связано и взаимодействуют между собой. Публичное право находит свое выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и других источниках права, в методах правового регулирования. Частное право регулирует преимущественно отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина. Для частного права характерно установление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение их равенства в отношениях между собой, договорное регулирование, свобода экономической и другой деятельности, творчества.

Во- вторых, для континентальной правовой системы характерно деление на отрасли: конституционное, гражданское, административное, уголовное, гражданско- процессуальное, уголовно-процессуальное. В рамках отраслей существуют подотрасли и институты. Так, конституционное право РФ включает в себя подотрасли: избирательное право, федеральное право, институт прямой демократии и др. Отрасли законодательства поименованы в современных конституциях. Это чаще всего свойственно федеральным государствам, чтобы разграничить законодательную компетенцию федерации и ее субъектов.

В-третьих, для системы  континентального права характерна единая иерархия источников писанного  права. Верховенствующее положение  занимает конституция, за нормами которой  признается высшая юридическая сила. Она закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального  строя, атрибуты государства.

В системе источников права, урегулированной конституцией, выделяются прежде всего законы. Законы принимаются  парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, всех его граждан. Отметим их приоритет  по отношению ко всем остальным источникам права. Они могут запрещать или  легализировать обычаи, отдельные положения  судебной практики, внутригосударственные  договоры.

Согласно романо-германской доктрине обычные законы подразделяются на кодексы, специальные законы (текущее  законодательство) и сводные тексты норм. Во всех странах системы закреплены принципы приоритета конституционных  законов над обычными.

Кроме законов в странах  романо-германской системы принимается  множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью.

В-четвертых, главная роль в формировании права отводится  законодателю (орган государственной  власти), который создает общие  юридические правила поведения. В связи с этим он должен осмыслить  общественные отношения, обобщить социальную практику, проанализировать повторяющиеся  ситуации и сформулировать в нормативных  актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций. Правоприменитель (судья, административные органы и должностные  лица) призван лишь точно реализовать  эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского  права, который выступает в качестве дополнения к закону. Кроме того, обычай выполняет функцию сглаживания  противоречий, несправедливости законодательных решений. Сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике как источника романо-германского  права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать  вывод о возможности отнесения  судебной практики к числу вспомогательных  источников. В первую очередь это  касается "кассационного прецедента". Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому в сущности и "простое" судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя "кассационный этап", может восприниматься другими  судами при решении подобных дел  как фактический прецедент. Здесь  можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходные принципы господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

Для континентальной правовой системы характерны следующие основные теоретические концепции государственной  власти и демократических институтов, получившие широкое распространение  в мире:

• знание доктрины и принципов мирового государства;
• закрепление принципов разделения властей;
• обеспечение системы конституционного контроля (конституционное правосудие);
• регулирование административной юстиции;
• гарантии развития многопартийной системы;
• обеспечение местного самоуправления.

Страны, относящиеся к  романо-германской правовой семье, объединены единой концепцией, согласно которой  первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее между правовыми  системами этих стран наблюдаются  и существенные различия, которые  касаются таких аспектов, как конституционный  контроль, кодификация, различная роль регламента и толкования закона.

2. Источники романо-германского права

Закон

Обстоятельства, которые  определили важную роль закона как  основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость  кодификации права. Путем кодификации  право приводится в систему, оказывается  как бы пронизанным определенными  принципами. Кодификация придает  праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной  Европе понимания правовой нормы  и права в целом. Кодификация  завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.[8,стр.50] Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами.

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами   которых   признается   высший   юридический  авторитет,   выражающийся  и  в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.[9,стр. 75]

По словам В. Кнаппа, некоторые  страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.[10]

Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных  конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен  принцип, согласно которому международные  договоры имеют силу, превышающую  силу внутренних законов.

Некоторые законы именуются  кодексами. Первоначально это слово  обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня  слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном  виде нормы права, относящиеся к  одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. [9,стр.76] Единственное исключение в Европе – Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции – в 1734 году).

Среди источников романо-германского  права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а  другими государственными органами), административных циркуляров и др.

В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено  четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники   зачастую   знают  право   лишь   по   служебным   инструкциям,   которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные  тенденции: первая заключается в  стремлении сделать законы как можно  доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права  по возможности наиболее точного  технического языка, даже если это может  сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.