История государства и права зарубежных стран

 

Обычай

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского  права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит  обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В  противоположность указанной концепции  позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и  отождествленном с волей законодателя.

Р. Давид отмечает, что  обычай не является тем основным и  первичным элементом права, как  того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих  найти справедливое решение. И в  современном обществе этот элемент  далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.[ 7,стр.94]

Закон в ряде случаев для  своего понимания нуждается в  дополнении обычаем. Понятия, которые  использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки  зрения обычая. Обычай может действовать  не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе  не  отрицается  доктриной.  Совершенно  ясно,  что суды не любят выступать против законодательной власти.

Таким образом, за редкими  исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

 

Судебная практика

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке  права стран романо- германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

Подобное отношение к  судебной практике – чаще всего  признак разрыва между теорией  и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании  нельзя делать вывод, что судебные решения  не являются источником права. Чтобы  иметь правильное представление  по данному вопросу, нужно не столько  интересоваться формулировками различных  авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся  число различного рода сборников  и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники  пишутся не для историков права  или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для  юристов-практиков, и их роль объяснима  лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников  могут дать представление и о  важности судебной практики как источника  права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как  это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Сходство той роли, которую  играет судебная практика во всех странах  романо-германской правовой семьи, обусловлено  не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и  подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют  ряд характерных черт.

Повсюду судебная система  построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным  по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее  число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая  общая схема, но в ее рамках встречаются  и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости  от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в  ряде стран имеются и другие независимые  от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов  венчает Государственный совет.

Судьи в странах романо-германской семьи – это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно  занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности  могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи  обычно назначаются пожизненно, и  принцип несменяемости служит одной  из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит. 

Обратим внимание еще на один элемент – стиль судебных решений. Хотя судебные решения в  странах романо- германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. [9,стр.85] В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника – судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской  Америки. В Европе возможность особого  мнения обеспечивается письменным характером процесса – в этом случае, голосование  лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому  в ФРГ закон 1970 года предоставил  судьям Федерального конституционного суда право предать гласности  их особое мнение, расходящееся с мнением  большинства, принявшего решение.

В порядке исключения из общего принципа в особых случаях  может быть установлена обязанность  судьи следовать определенному  прецеденту или линии, установленной  прецедентами. Например, в ФРГ такой  авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

 

Доктрина

В течение длительного  времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в  период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это изменение  произошло сравнительно недавно, а  также если учесть, что закон на практике – это не то, что закон  в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся  упрощенным формулам, согласно которым  она не является источником права.

 

3. Характеристика основных институтов по гражданскому кодексу Франции 1804 г.; Французскому торговому кодексу 1807 г.; Торговому уложению Германии 1897г.

1. Гражданский кодекс Франции 1804 г., именуемый с 1807 г. также Кодексом Наполеона, в качестве субъектов гражданского права признает только физических лиц.

При определении объема прав кодекс исходит из принципа юридического равенства.

2. На содержание статей, посвященных праву собственности,  наибольшее влияние оказали революционное  законодательство и римское право. Гражданский кодекс не дает определения права собственности, а только перечисляет основные правомочия собственника - пользование и распоряжение вещами. При этом провозглашается абсолютный характер собственности. Кодекс в зависимости от субъекта права подразделял собственность на:

• индивидуальную (частную);
• государственную (общественное обладание);
• общинно-коммунальную.

В кодексе детально регламентированы права собственника земельного участка, сервитут, порядок раздела недвижимого  имущества между наследниками, залог  земли и т. п.

Помимо права собственности  Кодекс Наполеона знает и другие вещные права: право на чужие вещи (узуфрукт, проживание в чужом доме, сервитут, право залога), владение, держание.

Кодекс Наполеона уничтожил  различие между родовым и благоприобретенным имуществом, запретил субституции, разрешил мену недвижимых имуществ.

3. В соответствии с Кодексом Наполеона "договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо".

Понятие предмета договора совпадает с понятием предмета обязательства. Принципы, на которых строятся договорные отношения, таковы:

• принцип согласия обязываемой стороны. Под согласием сторон французская доктрина понимает согласие воль (внутреннего психического акта). Кодекс называет случаи возможного искажения воли: если согласие дано вследствие заблуждения или получено путем насилия или обмана;
• принцип незыблемости договора: "Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил. Они могут быть отменены лишь по взаимному согласию сторон или по причинам, в силу которых закон разрешает отмену. Они должны быть выполнены добросовестно".

В кодексе рассматриваются  различные виды договоров: дарения, мены, купли-продажи, найма. Наибольшее внимание уделяется договору купли-продажи. Договор считается заключенным, когда достигается соглашение по поводу вещи и цены. Одновременно происходит переход права собственности  на покупателя. Цена вещи определяется по усмотрению сторон.

Помимо договора к основаниям возникновения обязательств кодекс относит причинение вреда.

4. Кодекс рассматривает брак как договор, для заключения которого необходимо было выполнить ряд условий:

• взаимное согласие супругов (как в любом договоре - принцип согласия обязываемой стороны);
• достижение брачного возраста (для мужчин - 18 лет, для женщин - 15лет);
• не состоять в другом браке;
• согласие родителей для детей, не достигших определенного возраста (сын - 25 лет, дочь - 21 год).

Запрещался брак между  лицами, находящимися между собой  в определенной степени родства  или свойства.

Кодекс допускал развод. Его причинами могли быть: прелюбодеяние; злоупотребление, грубое обращение  или тяжелые обиды одного из супругов в отношении другого; присуждение  одного из супругов к тяжкому и  позорящему наказанию; взаимное и упорное  желание супругов развестись.

Взаимоотношения между мужем  и женой строились на основе власти и подчинения: "Муж обязан оказывать  покровительство своей жене, жена - послушание мужу".

Следствием власти мужа является ограниченная правоспособность и практически  полная недееспособность замужней женщины. Недееспособность женщины означала, что она не могла самостоятельно осуществлять никакие юридические  действия, как судебные, так и  внесудебные.

Имущественные отношения  супругов определялись брачным договором, заключенным до совершения брака. По общему правилу, если в брачном договоре специально не было предусмотрено иное, имущество жены поступало в управление мужа и он распоряжался доходами с  этого имущества.

Несовершеннолетние дети находились под властью родителей  до достижения совершеннолетия или  до эпансипации - освобождения из-под  власти.

Относительно внебрачных детей закон допускал возможность  их узаконения, однако только на добровольных началах.

В конце XIX - начале XX вв. были внесены изменения, касающиеся порядка  заключения брака:

• отменены некоторые формальности, мешающие заключению брака;
• урегулирован вопрос о заключении брака незаконнорожденным ребенком;
• мать получила реальное право давать согласие на брак своих детей.

В 1816 г. был отменен развод, но в 1884 г. восстановлен в новом виде: он рассматривался как санкция за виновное поведение супруга, поэтому  развод по взаимному согласию не восстанавливался. Перемены во взаимоотношениях родителей  и детей выразились в ослаблении отцовской власти, расширении прав детей и прав матери.

5. Кодекс разрешал наследование по закону и по завещанию. Однако завещательная свобода была ограничена и поставлена в зависимость от того, оставил наследодатель детей или нет. При одном ребенке можно было распоряжаться по завещанию половиной имущества, при двух детях - одной четвертью имущества. Если детей не было, но имелись родственники, восходящие по одной линии, то завещатель распоряжался тремя четвертями имущества, а если оставались родственники, восходящие по обеим линиям, - половиной имущества.

Свободное от завещательного распоряжения имущество наследовалось  по закону. Право наследования имели  родственники до двенадцатой степени. Ближайшая степень родства исключала  дальнейшую. При отсутствии родственников  с правами наследования имущество  переходило к пережившему супругу. В 1917г. круг наследников был ограничен  шестой степенью родства.