Понятие и виды франчайзинга

Сторонами в договоре франшизы являются правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи).

Серьезным просчетом гл. 54 ГК РФ стало то, что она свела  отношения сторон по договору франшизы в основном к лицензионному соглашению — передаче за плату возможности пользоваться фирменным наименованием, товарными знаками, изобретениями и ноу-хау правообладателя. Между тем сущность франчайзинга состоит в передаче передового опыта, знаний от успешно работающих организаций другим, слабым в указанном отношении. Высокая результативность франчайзинга основана на принципе копирования по определенной системе зарекомендовавших себя на практике эффективных концепций бизнеса.

Товарные знаки, патенты, ноу-хау выступают лишь внешними воплощениями коммерческого опыта  и деловой репутации. Они имеют  косвенное отношение к профессиональным знаниям и передовому опыту правообладателя  и сами по себе не создают изменений в деятельности пользователя.

Коммерческий опыт в отличие  от объектов интеллектуальной собственности  нельзя просто продать, ему можно  только обучить, перенять его. Для этого  за рубежом в договорах франшизы в качестве основного условия  предусматривается передача разработанной  франчайзером бизнес-системы и устанавливается  обязанность пользователя строго соблюдать ее положения. Бизнес-система представляет собой регламент организации хозяйственной деятельности, в котором детально определяются все вопросы функционирования фирмы-пользователя. Бизнес-система жестко стандартизирует требования ко всем сторонам работы пользователя, обеспечивая копирование порядка деятельности и даже внешних признаков правообладателя, нередко доводя их до степени неразличимости.

Именно бизнес-системы  обеспечивают подтягивание множества  посредственно работающих организаций  до уровня самых передовых и служат общему повышению уровня хозяйствования в стране. Этот способ организации  предпринимательства предполагает создание широких сетей однородных организаций, соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы продажи товаров. Так, в США более 1/3 оптовых и  розничных торговых организаций  входят во франчайзинговые сети и  этот процесс активно развивается. Глава 54 ГК РФ вообще не упоминает о бизнес-системе, уделяя основное внимание лицензионному соглашению и этим сводя на нет возможности договора франшизы.

Бизнес-системы в силу их объемности оформляются как приложение к договору франшизы. Освоение бизнес-системы  предполагает стадию подготовки пользователя к работе по новым правилам и обучение персонала. Оно производится специалистами  правообладателя. Процесс последующего совершенствования хозяйственной  деятельности делает необходимым периодическое  внесение изменений в бизнес-систему, что специально обусловливается  в договоре.

Договор франшизы носит долгосрочный характер. Заключаемые франчайзером договоры со всеми пользователями должны предусматривать одинаковые условия. Это обязательное требование к договорам  франшизы.

В договоре обычно предусматривается  условие о содействии пользователю в приобретении необходимого оборудования, стандартизированной офисной мебели и рекламных средств от централизованных поставщиков со скидкой с цены. Это уменьшает необходимые затраты пользователя.

Частью договора является соглашение о предоставлении правообладателем пользователю на срок или без указания срока права использовать в предпринимательской  деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также на другие предусмотренные  договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Договор франшизы (коммерческой концессии) регистрируется органом, осуществившим  регистрацию юридического лица, выступающего в качестве правообладателя. Договор, содержащий условие об использовании  объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, кроме того, подлежит регистрации в федеральном патентном ведомстве. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Пользователь должен поддерживать деловую репутацию франчайзинговой  системы. В этих целях в договоре предусматривается право осуществления  систематического контроля со стороны  правообладателя за соблюдением  пользователем правил бизнес-системы. Несоблюдение установленных требований, в частности неспособность следовать  деловым стандартам, служит основанием для прекращения договорных отношений.

В договорах деловой франшизы необходимым условием является обеспечение пользователем соответствия уровня качества оказываемых услуг уровню качества аналогичных работ, услуг, производимых непосредственно правообладателем. В этих целях в гл. 54 ГК РФ воспроизведено положение ст. 26 Закона от 23.09.92 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», согласно которому лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество работ, услуг пользователя будет не ниже качества работ, услуг правообладателя и что последний будет осуществлять контроль за выполнением этого условия.

Договор предусматривает  внесение пользователем первоначального  взноса за покупку франшизы. Такая  первичная плата покрывает расходы  франчайзера на содействие пользователю в переустройстве его фирмы и  обучении персонала. Пользователь должен также делать ежемесячные (на Западе — еженедельные) выплаты правообладателю  за право пользования его системой бизнеса и поддержку деятельности. Такие платежи называют различно: управленческая плата, роялти, сервисная  плата и др. Размеры платы определяются в виде процента от суммы продаж товара пользователем.

Существенные просчеты ГК РФ приводят к тому, что договоры коммерческой концессии между отечественными предпринимателями насчитываются  единицами. Более активно франчайзинг  используется во взаимоотношениях иностранных и отечественных фирм. Как показывают исследования, такие договоры составляются по западным образцам на основе зарубежного правового и хозяйственного опыта.

Подобная ситуация явно ненормальна. Договоры франшизы имеют огромную перспективу. Согласно публикуемым в печати прогнозам, к середине нынешнего столетия половина малых предприятий в развитых странах будет работать в режиме договоров франшизы и, следовательно, на уровне лучших, ведущих в своей  области фирм. Это требует необходимых  изменений в законодательном  регулировании отношений франчайзинга.

Договор франчайзинга имеет  свои особенности. Главная из них – то, что франчайзер не может быть физическим лицом. В роли франчайзера выступает только коммерческая организация. Франчайзи же может быть как юридическим лицом, так и индивидуальным предпринимателем.

Договор франчайзинга с момента  его подписания вступает в силу. Однако, если стороны согласовали  иной вариант, то возможно вступление договора в силу и с иного момента. Регистрация договора франчайзинга происходит в виде регистрации договора коммерческой концессии, т.к. в российском законодательстве не прописано понятие «франчайзинг». Договор коммерческой концессии регламентируется гл.54 Гражданского Кодекса РФ.

Пока договор франчайзинга не зарегистрирован, ссылаться на него в решении спорных вопросов стороны  не имеют права.

К правами и обязанностям франчайзера, обусловленных в договоре франчайзинга, обычно относятся передача  франчайзи документации, схемы ведения бизнеса, исключительных прав в использовании полученной франчайзи интеллектуальной собственности, товарного знака. Франчайзи же, в свою очередь, обязан не разглашать секреты ведения бизнеса, ноу-хау, касающиеся формирования и разработки новых турпродуктов и услуг, соблюдать данные франчайзером инструкции и следить за тем, чтобы качество услуг, предоставляемых франчайзи по условиям договора, соответствовало качеству услуг, которые осуществляет сам туроператор.

На практике каждый договор  франчайзинга составляется индивидуально с отдельным турагентством и содержит множество, зависящих от ситуации на рынке, месторасположения офиса франчайзи, особых условий, деталей и др.

Договор коммерческой концессии  всегда является возмездным. Правообладатель имеет право на получение вознаграждения от пользователя, которое может быть в форме разовых («паушальных» при покупке франшизы) или периодических («роялти») платежей, отчислений (процентов) от выручки от продажи турпродукта.

Права и обязанности сторон четко прописываются в договоре, их соблюдение является залогом успешного  и продуктивного сотрудничества.

К правам и обязанностям туроператора относятся:

• передача турагентству-франчайзи технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав по договору;
• инструктирование франчайзи и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;
• оказывать франчайзи постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество работ, услуг, оказываемых пользователем на основании договора коммерческой концессии, если договором не предусмотрено иное.

К правам и обязанностям турагентства относятся:

• использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого обозначения, товарного знака или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечение соответствия качества оказываемых им на основе договора услуг качеству аналогичных услуг, оказываемых, туроператором;
• соблюдение инструкции и указаний туроператора, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется туроператором (в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления офисов турагентств, используемых пользователем);
• оказывать клиентам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, заказывая работу, услугу непосредственно у туроператора;
• не разглашать секреты (ноу-хау) туроператора и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать клиентов наиболее очевидным для них способом о том, что он использует товарный знак «PegasTouristik» как средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Содержание договора может  меняться в зависимости от специфики  франчайзи, его месторасположения  и т.д.

Также на стороны, заключающие  договор накладываются определенные ограничения. Эти обязанности должны исполняться независимо от того, указаны ли они в договоре или нет. Однако помимо них стороны могут установить и другие обязанности, которые на их взгляд необходимы для исполнения условий договора. Так, например, стороны могут ограничить права друг друга, предусмотрев:

• обязательство туроператора не предоставлять другим турагентствам аналогичные права на определенной территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с туроператором на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой турагентом с использованием принадлежащих туроператору исключительных прав;
• отказ турагента от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) туроператора;
• обязательство турагента согласовывать с туроператором место расположения офисов, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Стоит иметь в виду, что  эти условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа, если они противоречат антимонопольному законодательству.

Также не стоит злоупотреблять возможностью ограничить права другой стороны. Так будут признаны ничтожными следующие ограничения, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи тура пользователем или цену услуг, оказываемых пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;
• пользователь вправе оказывать услуги и продавать туры исключительно определенной категории покупателей либо исключительно покупателям, имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Чтобы опыт франчайзинговой деятельности не оказался для сторон негативным, необходимо заключать договор на выгодных условиях и наиболее четко прописывать все нюансы. Это позволит сторонам не только взаимовыгодно сотрудничать, но и избежать негативных последствий.