Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Изложенное позволяет  определить понятие ОИПД следующим  образом: это определенные уголовным  законом условия, при наличии  которых совершение деяния, сопряженного с причинением вреда охраняемым законом интересам, не является преступлением в силу отсутствия противоправности либо вины как главных признаков преступления, указанных в ч. 1 ст. 14 УК РФ.

1.3. Место обоснованного риска в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния

Как уже отмечалось выше, законодательное закрепление обоснованный риск, как обстоятельство, исключающие  преступность деяния, получил в Уголовном кодексе РФ 1996 г. Но в период действия УК РСФСР 1960 г.,  отечественной судебной практике, были известны случаи отнесения  производственного (хозяйственного) риска к числу обстоятельств исключающих преступность деяния, и рассматривались они с учетом положений крайней необходимости или в силу своей общественной полезности. В основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., появилась норма о профессиональном и хозяйственном риске. Статья 27 Основ предусматривала, что не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но представляющее собой оправданный профессиональный или хозяйственный риск для достижения общественно полезной цели. Появление данной нормы должно было поощрить инициативу в хозяйственной и научной сфере жизни общества, но данный нормативный акт так и не вступил в действие, в связи с распадом СССР.

Необходимость установления нормы о риске в уголовном  законе обычно объясняется тем, что  ее отсутствие несло в себе серьезные  отрицательные последствия для  научного прогресса, для неординарного решения хозяйственных и профессиональных задач, сдерживало творческую инициативу и научную смелость. М.С. Гринберг не без оснований обращает внимание и на другую сторону такой необходимости: на «техническое невежество… и легкомысленный, безудержный риск», «потрясающих научно-техническую сферу жизни нашего государства»²⁴.

Со сказанным трудно не согласиться, однако чем же тогда  объяснить тот факт, что теперь уже, по прошествии десяти лет действия ст. 41 УК РФ, практически все специалисты в области уголовного права говорят об отсутствии в подавляющем большинстве регионов практики применения данной статьи, о квалификации причинения вреда в результате рискованных действий в бытовой сфере обычными субъектами по правилам крайней необходимости.  С 1997 г. по настоящее время в опубликованной практике высшей судебной инстанции страны нет ни одного упоминания о реальном применении ст. 41 УК РФ.

Включение данной нормы  в Уголовный кодекс во многом объясняется  еще и тем, что производство, наука, медицина и все другие направления человеческой деятельности постоянно находятся в развитии. Зачастую такое развитие не может обойтись без риска. Именно с целью избежать того, чтобы уголовный закон стал «тормозом» на пути развития прогресса, чтобы закон не подавлял инициативу человека, способного найти нестандартное решение той или иной возникшей проблемы, законодатель ввел это институт в российское уголовное законодательство.

В то же время уголовный закон должен быть таким, чтобы он, с одной стороны, не превращался в тормоз прогресса, а с другой стороны, при наличии вины экспериментатора, в рамках общих оснований уголовной ответственности не исключал бы его личной ответственности. Такой задаче и служит статья 41 УК РФ, которая является своего рода преградой на пути различного рода авантюристов, причиняющих ущерб обществу в погоне за корыстью или карьерой²⁵.

Также важно и другое положение. Избрав определение риска  обоснованным, законодатель тем самым  поставил знак равенства между этим понятием и понятием уголовно-правовой правомерности риска. Для обоснованного риска, в отличие от большинства других деяний, предусмотренных гл. 8 УК РФ, неизвестно такое понятие, как «превышение пределов». Риск может быть либо правомерным (обоснованным), либо неправомерным (необоснованным). С этой точки зрения риск, признанный обоснованным, без каких-либо условий исключает уголовную ответственность, необоснованный риск влечет уголовную ответственность на общих основаниях. Необоснованность же риска, выразившаяся в нарушении какого-либо условия, предусмотренного ст. 41 УК РФ, может быть признана в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Если риск признан обоснованным, то размер причиненного в результате его вреда уголовно-правового значения не имеет. Поэтому неверно утверждение о том, что при выходе действий лица за границы риска имеет место превышение пределов оправданного риска, которое рассматривается как смягчающее наказание обстоятельство²⁶. В такой ситуации риск не может быть признан обоснованным, и именно данное обстоятельство, а не превышение пределов риска может выступать в качестве смягчающего наказание. Применительно к любому деянию преступность которого исключается, в том числе и к рассматриваемому, о превышении пределов можно говорить лишь тогда, когда предварительно установлена его правомерность. Положительное решение этого вопроса дает основания для оценки пределов реализации того или иного права. Однако оценка пределов обоснованного риска не предусмотрена уголовным законом²⁷.

Таким образом, если, например, оборона, признанная необходимой, может вполне быть признана неправомерной, то риск, признанный обоснованным, может быть только правомерным.

Специфика уголовно-правовой регламентации обоснованного риска  обнаруживается и еще в одном  немаловажном обстоятельстве. Законодатель при обоснованном риске, сопоставляет причиненный вред не с другим возможным вредом, а с общественно полезной целью, которая никак в данном случае не формализована. В результате создается ситуация, когда один объективированный в причиненном вреде результат (результат риска) сравнивается с другим, оценка полезности которого, как и его внешних параметров, полностью носит субъективный характер. Поэтому именно это обстоятельство порождает трудности в применении ст. 41 УК РФ, подтверждением этому выступает весьма широкий спектр мнений по вопросу о содержании цели, ради достижения которой совершаются рискованные поступки²⁸.

Необходимость самостоятельного определения риска в уголовном  законе изначально обосновывалась не на все рискованные случаи жизни, а применительно к конкретным сферам жизнедеятельности и соответственно к определенному кругу лиц, могущих рисковать и имеющих на это легальное право. Между тем указание на то, ради чего (и ради кого) принимали статью о риске, вообще не нашло своего отражения в ст. 41 УК. Охватив понятием «обоснованный» все предлагаемые в литературе виды риска, уровняв это понятие с понятием правомерного риска, законодатель так и не смог должным образом в самом тексте УК четко показать специфику данного обстоятельства, которая в немалой степени домысливается специалистами.

Глава 2. Обоснованный риск и условия его правомерности

2.1. Понятие  обоснованного риска

Идти на риск, т.е. совершать  поступки в надежде на счастливый исход при отсутствии предшествующего  опыта их совершения, - это нормальный и необходимый элемент жизнедеятельности любого социального организма. И с этой точки зрения, деяния, связанные с риском, равно как и возможные в результате их совершения формально негативные последствия, являются в конечном итоге социально-полезными и необходимыми. Вместе с тем, поскольку такого рода надежда может не увенчаться успехом и принести неоправданно тяжкие негативные последствия для окружающих, постольку границы вероятного исхода рискованных поступков определяются на законодательном уровне. В наиболее же важных сферах общественных отношений – на уровне уголовного закона²⁹.

При всей многоаспектности ситуаций, связанных с риском в  общественной жизни, они характеризуются  тремя основными параметрами: наличием неопределенности; обусловленной этим необходимостью выбора альтернатив; возможностью при этом оценить вероятность исхода выбираемых альтернатив³⁰. В какой степени отражает эти параметры уголовный закон, предусматривая нормативную основу для оценки риска с точки зрения правомерности, и насколько вообще была необходима самостоятельная уголовно-правовая регламентация деяний, связанных с риском, в УК РФ 1996 г.?

Необходимость включения в главу 8 УК РФ такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как  обоснованный риск, объясняется прежде всего тем, что данное обстоятельство способствует научному прогрессу, неординарному решению профессиональных и хозяйственных задач, способствует развитию производства, медицины, науки и других направлений человеческой деятельности. 

Рискованные действия чаще всего совершаются в профессиональной сфере, однако полностью исключать  возможность таких  действий в  бытовой сфере, особенно учитывая плотную  насыщенность этой и досуговой сферы  различного рода техническими устройствами, не представляется возможным. Поэтому на мой взгляд, теоретически и практически является оправданным заголовок статьи 41 УК РФ – «Обоснованный риск». В названии данного института делается упор на признак обоснованности, не ограничивая при этом сферу совершения рискованных действий.

Понятию «риск» в словарях русского языка придается двоякое  значение: положительное и отрицательное. Так, в словаре В. Даля говорится, что рисковать – это «пускаться на удачу, на неверное дело» и далее – «действовать смело, предприимчиво»³¹. В словаре русского языка С. Ожегова дается два определения риска: во-первых, возможная опасность и во-вторых, действие на удачу, в надежде на счастливый исход³².

Причинение вреда правоохраняемым  интересам при совершении рискованных  действий на авось не является извинительным и влечет за собой уголовную ответственность. Однако, если совершением рискованных действий лицо стремится достичь полезную цель, недостижимую другим путем, и у него имеются убедительные основания полагать, что эта цель в данных условиях будет достигнута, есть основания говорить об оправданном или обоснованном риске.

В период существования  командно-административной системы  инициатива зачастую оказывалась наказуемой. Проявление инициативы, совершение рискованных  действий для достижения полезных целей зачастую влекло за собой ответственность за злоупотребление служебным положением, хищение и др. Ярким подтверждением этого положения является широко известное дело Альби. Директор совхоза Альби нанял бригаду работников для уборки валунов с площадей, которые могли быть после этого использованы для посевов (силами работников совхоза произвести уборку этих валунов не удавалось) с оплатой 2 руб. за час вместо 1 руб. 08 коп. за один кубометр. Альби рассчитал, что использование после уборки валунов этих посевных площадей полностью возместит перерасход средств и даст определенный доход совхозу. Альби был привлечен к ответственности за хищение социалистической собственности и осужден. Позднее его действия были квалифицированы как злоупотребление должностным положением. Несмотря на то, что расчеты Альби полностью оправдались, Пленум Верховного суда СССР, прекратив дело, отметил все же, что Альби совершил служебный проступок, за который на него должно быть наложено дисциплинарное взыскание³³. 

М.С. Гринберг рассматривает данную ситуацию как типичный случай крайней необходимости, аргументируя свое решение тем, что при крайней необходимости имеет место причинение меньшего вреда, при риске же вред не причиняется, а совершается действие, «чреватое угрозой такого причинения»³⁴. По мнению же М.С. Келиной, данный пример не что иное, как правомерный риск³⁵.

С точки зрения уголовного законодательства, действовавшего в  момент приведенной дискуссии по делу П. Альби, следует признать, что  данная ситуация если и могла рассматриваться через призму ОИПД, то лишь в контексте крайней необходимости, поскольку в это время риск еще не получил законодательного закрепления.

Правомерность риска  в сфере уголовно-правового регулирования  определяется понятием «обоснованный». Именно этим определением риска воспользовался законодатель, впервые в УК РФ 1996 г. отразивший данное обстоятельство в числе других исключающих преступность деяния. И это при том, что как в теории отечественного уголовного права, так и в законодательстве некоторых зарубежных стран риск называли и называют «производственным», «профессиональным», «хозяйственным», тем самым ограничивая и сферу уголовно-правового риска, и субъектов такого риска. Наиболее часто встречается мнение о том, что обоснованный риск является риском профессиональным, так как возможен в любой сфере профессиональной деятельности и охватывает поведение не любого человека, а только такого, кто профессионально занимается той или иной деятельностью. Но буквальное толкование ст. 41 УК РФ не дает оснований ограничивать обоснованный риск только сферой профессиональной деятельности.

С употреблением в  тексте российского уголовного закона понятия «обоснованный риск»  мы должны признать, что: право на риск может быть реализовано в любой  сфере жизни, независимо от характера профессиональной деятельности и рода занятий субъекта риска; в качестве последнего может выступать любое физическое лицо, находящееся на территории действующего уголовного закона России³⁶. Самое главное, что уголовно-правовая оценка риска сводится к одному: риск должен быть обоснованным.

В современных условиях развертывания инициативы и самостоятельности, научно-технической и профессиональной смелости поощряется принятие и реализация рискованных решений, так как риск в наше время является естественным двигателем прогресса. Человечество преодолевает препятствия на пути своего развития, употребляя все новые средства, рецепты, технологии. Практически не существует свободного от риска или эксперимента поведения.

В доктрине уголовного права  давались различные определения обоснованного риска. Так одно из первых определений этого понятия было дано применительно к производственному риску Гринбергом М.С.: «оправданный производственный риск следует определить как правомерное создание опасности в целях достижения общественно полезного результата, который не может быть получен не рискованными средствами³⁷. Как стремление достичь общественно полезную цель путем поставления в опасность правоохраняемые интересы определялся производственный риск в Курсе уголовного права. Определяется оправданный риск и как возможность причинения вреда… Определение риска как возможности создания опасности или возможности причинения вреда является обоснованным. Однако подобные определения не годятся для определения обоснованного риска как одного из обстоятельств, исключающих преступность деяния. Создание опасности причинения вреда правоохраняемым интересам влечет за собой привлечение к ответственности только в отдельных специально указанных случаях и в понятие обоснованного риска быть включено не может. Обоснованный риск как институт уголовного права – это прежде всего, причинение вреда правоохраняемым интересам. Если такое причинение вреда явилось результатом действий, совершенных с общественно полезной целью, то следующим вопросом будет: оправданы ли такие действия и, насколько они обоснованны³⁸.