Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния

На мой взгляд, правы  те авторы, которые допускают в этих случаях вину лишь в форме неосторожности. Буквальное толкование понятие «обоснованный риск» исключает наличие прямого умысла по отношению к последствиям в виде вреда охраняемым уголовным законом интересам. Исключается и косвенный умысел, поскольку при риске лицо не может сознательно допускать наступление последствий либо действовать на «авось». Оно решается на рискованные поступки только потому, что надеется на предотвращение грозящего вреда.

Дискуссионным является вопрос, какие  лица могут быть субъектами обоснованного риска. А.Б. Сахаров считает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально занимается той или иной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий правомерности⁵⁴.

С этим мнением не согласен В.И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств⁵⁵.

По мнению А. Шурдумова, понимание содержание требований ст. 41 УК РФ в полной мере доступно далеко не каждому юристу, а фактически выполнить эти требования в правомерном поведении в условиях риска может только тот, кто обладает определенным уровнем знаний, умений и навыков, наличием хотя бы минимального опыта, позволяющего надеяться на положительный исход риска.⁵⁶

Данная характеристика субъекта риска, признаваемая многими  комментаторами уголовного закона, дополняется требованием о необходимости учитывать специфические знания и опыт в той сфере, в которой предпринимается риск. Способен ли каждый, как это вытекает из смысла ст. 41 УК, сначала обладать названными качествами, а затем сознательно пойти на нарушение установленных правил и положений для достижения цели, указанной в ст. 41 УК? Полагаю, что нет. И именно поэтому, на мой взгляд, деяния общих субъектов риска подпадают под признаки крайней необходимости. 

Я считаю, что для повышения эффективности  ст. 41 УК РФ и применения ее в соответствии с социально-правовым назначением обоснованного риска, необходимо ограничить область применения такого риска конкретными сферами жизнедеятельности.

Но так как на сегодняшний  день риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, то субъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так и непрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условий правомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ.

2.3. Отличие  обоснованного риска от смежных  институтов уголовного права

При рассмотрении дел о причинении вреда при обоснованном риске неизбежно возникает вопрос о его разграничении с крайней необходимостью в связи с тем, что оба эти обстоятельства, исключающие преступность деяния, имеют ряд общих признаков. К тому же до 1997 г. случаи, являющиеся по существу обоснованным риском, рассматривались по правилам регламентирующим условия правомерности крайней необходимости.

Сходные черты этих двух институтов уголовного права заключаются  в следующем:

1. Имеют одинаковое правовое и социальное значение, т.е. совершаются с общественно полезной целью. При крайней необходимости эта цель выражена в словах «… для устранения опасности непосредственно угрожающей личности, и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства..»

2. Оба, в конечном счете, направлены на предотвращение вреда правоохраняемым интересам.

3. Меры, принимаемые в условиях обоснованного риска, по правовой природе близки к действиям, совершаемым в состоянии крайней необходимости. Невозможность достижения цели иным способом (при обоснованном риске) и невозможность устранения опасности иными средствами (при крайней необходимости)⁵⁷. 

Различия же рассматриваемых обстоятельств, исключающих преступность деяния, заключается  в следующем:

1. При крайней необходимости  вред является необходимым и неизбежным для предотвращения опасности, тогда, как при обоснованном риске он лишь вероятен, возможен.

2. При крайней необходимости причинение вреда признается правомерным лишь при условии, что этот вред был меньше предотвращенного. Причинение же вреда при совершении рискованных действий признается обоснованным, если лицо предприняло достаточные меры. При этом вопрос о соразмерности выгоды, которую стремился получить рискующий и причиненного вреда, не ставится, так как причиненный вред при обоснованном риске может быть равным или большим, чем тот результат, который стремилось достичь лицо, совершающее рискованные действия. Следовательно, при крайней необходимости размеры предотвращаемого и причиняемого вреда различны, а вероятность того и другого одинакова, а при обоснованном риске речь может идти о создании угрозы равного и даже большего вреда, но возможность такового характеризуется лишь большей или меньшей вероятностью.  

3. При оправданном  риске вред может быть причинен  только третьим лицам, при крайней необходимости он может причиняться не только третьим лицам, но и лицу, создавшему угрозу.

4. Превышение пределов  крайней необходимости влечет  за собой уголовную ответственность  лишь в случаях умышленного  причинения вреда. При отсутствии хотя бы одного из условий правомерности обоснованного риска возможна ответственность за неосторожное причинение вреда.

Кроме того, если рискованные  действия могут быть предприняты  и при отсутствии непосредственной опасности правоохраняемым интересам  для достижения положительного результата, то крайняя необходимость всегда связана с опасностью, угрожающей правоохраняемым интересам личности, общества, государства⁵⁸.

Отсюда очевидно, что  сфера действия ст. 41 УК РФ (обоснованный риск) шире сферы действия ст. 39 УК РФ (крайняя необходимость). Потому применение ст. 39 в случаях, когда причинение вреда является по существу обоснованным риском, отграничивает предприимчивость поиска новых решений, инициативу и самостоятельность, весьма необходимых в период ускоренного научно-технического развития.

Яркой иллюстрацией этого положения  являются два весьма давних дела. Так, на станции Каменская Юго-Восточной  железной дороги едва не произошло  столкновение товарного и пассажирского  поездов. В последний момент стрелочница отправила товарный поезд под откос и таким образом спасла жизнь сотням людей. Несмотря на то, спасение людей за счет материального ущерба явилось правомерным, следствие пыталось вменить ей в вину нарушение соответствующей инструкции. Через много лет история повторилась: к той же станции на большой скорости шел товарный состав с неработающими тормозами. На пути его стоял пассажирский поезд. Дежурная по станции, помня о проходившем следствии, не направила товарный поезд на путь, другим товарным составом. Трехсекционный электровоз смял два последних вагона пассажирского поезда, в результате существенно пострадало большое количество людей⁵⁹.  

В некоторых случаях  может возникнуть необходимость  разграничения обоснованного риска  и неосторожного преступления, совершаемого по легкомыслию. И в том, и в другом случае лицо осознает возможность наступления общественно опасных последствий, и в том и в другом случае надеется, что они не наступят. Различия в данном случае определяются наличием при обоснованном риске общественно полезной цели, при неосторожном преступлении она отсутствует. Следующим различием является необоснованность расчета на предотвращение последствий при легкомыслии, при оправданном же риске – расчет обоснован.

Необходимо отметить, что институт обоснованного риска  достаточно близко соприкасается с  таким общественно опасным деянием, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), когда речь идет о кредитовании, получении предоплаты при договорных обязательствах и т.д. Совершая сделки, ее участники в той или другой степени идут на риск, поскольку они связаны с опасностью имущественного благополучия. Когда лицо преследовало общественно полезную цель при заключении сделки (договора), намериваясь выполнить свои обязательства, но сложившиеся объективные обстоятельства помешали этому, и в результате был причинен вред, фактически действия лица охватываются признаками обоснованного риска, и оно не может нести уголовную ответственность. Если же лицо в момент заключения сделки не намерено было исполнить обязательства, то в его действиях наличествует состав преступления – мошенничества.

Можно указать на ряд  обстоятельств, оценка которых дает возможность сделать выводы о  наличии в действиях лица обоснованного  риска или состава мошенничества, - это, в частности, непоставка товаров при отсутствии действий, направленных на выполнение условий договора; растрата денежных средств, полученных от кредиторов, на личные нужды или нужды предприятия; отсутствие у предприятия реальных доходов, обман в предмете залога или подложная банковская гарантия относительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения и др⁶⁰.

К сожалению, практика применения ст. 41 УК РФ в подавляющем большинстве  регионов отсутствует, а правоприменительные  органы зачастую продолжают действовать при наличии причиненного правоохраняемым интересам вреда по принципу «инициатива наказуема» не вдаваясь в подробности, почему был причинен этот вред, с какой целью и при каких обстоятельствах. И только в отдельных случаях причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, что зачастую приводит к осуждению за превышение условий правомерности крайней необходимости. Очевидно, такое решение вопроса значительно ограничивает возможность совершения рискованных действий для достижения общественно полезной цели. Как весьма обоснованно отмечалось в одном из комментариев к УК РФ, целью включения в уголовный закон нормы об обоснованном риске является стремление законодателя исключит влияние уголовного закона в качестве тормоза в развитии прогресса, не связывать руки людям, умеющим брать на себя ответственность за новые не стандартные решения той или иной проблемы. В то же время закон должен оградить общество от авантюрных поступков легкомысленных людей, причинивших ущерб в погоне за личными успехами.

Глава 3. Медицинский  риск как вид обоснованного риска

3.1. Понятие  и виды профессионального риска медицинских работников

Жизнь и здоровье человека являются высшими ценностями, относительно которых определяются другие ценности и блага. Обеспечить сохранность жизни и здоровья, в первую очередь, призвано здравоохранение, а главным образом эта обязанность ложится на плечи медицинских работников.

Специфика медицинской  деятельности выявляет острую необходимость  определения оснований освобождения от уголовной ответственности медицинского персонала, а также основания освобождения их от ответственности при причинении вреда правоохраняемым интересам при соблюдении ими как положений нормативных актов и различных инструкций, регламентирующих их деятельность, так и положений самой медицинской науки.

В отличие от других видов  деятельности, общественная полезность медицинской деятельности состоит  в той цели, которую она преследует, и в обоснованности используемых для этого методов, средств и приемов медицинского вмешательства.

Все действия медицинских  работников, связанные с неблагоприятными последствиями, большинство судебно-медицинских  экспертов и юристов делят  на три группы:

1. Несчастные случаи  – это неблагоприятный исход врачебного вмешательства, связанный со случайными обстоятельствами, которые врач не может предвидеть и предотвратить. В таких случаях врач действовал правильно и своевременно в полном соответствии с правилами и методами медицины.

2. Врачебные ошибки  – это добросовестное заблуждение специалиста, основанное либо на недостатке у него профессионального опыта либо на несовершенстве специальных методов исследования, применяемых им в своей практической работе, либо на незнании положений в сфере деятельности, в которой он является специалистом.

3. Профессиональные преступления – это умышленное или неосторожное совершение лицом медицинского персонала в нарушении своих профессиональных обязанностей такого общественно-опасного деяния, которое причинило (или реально могло причинить) существенный вред здоровью человека или вызвало опасность для его жизни.

Анализируя каждое основание освобождения от уголовной ответственности медицинских работников, ученные приходили к мнению о необходимости объединения отдельных оснований в общую категорию, которая могла бы стать универсальным критерием для разграничения правомерных и противоправных действий медиков.

Категория обоснованного  риска – наиболее всеобъемлющее  основание освобождения от уголовной  ответственности медицинского персонала, его условия правомерности приемлемы как для медицинских экспериментов, так и для мероприятий по оказанию помощи конкретному больному. Выполняя надлежаще свои профессиональные обязанности, медицинский работник действует в состоянии обоснованного риска. 

Потребность в анализируемой норме применительно к медицинской сфере ощущалась остро: медицинская наука находилась в непрерывном развитии, шел постоянный поиск новейших средств и способов диагностики и лечения опасных вирусных и инфекционных болезней; проводились научные эксперименты; переливание крови и трансплантация органов и тканей человека были признаны методами лечения; и т.д.⁶¹

 В литературе риск медицинских работников именовали по-разному: и врачебный, и медицинский, и хирургический, руководствуясь субъективным критерием: кто имел право действовать в состоянии риска, либо спецификой отдельной отрасли медицины.