Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния

На мой взгляд, логично  использовать категорию медицинского риска, так как субъектом этого  вида профессионального риска может  быть только лицо медицинского персонала.

С введением в действие Основ законодательства о здравоохранении, утвержденных 19 декабря 1969г., был упорядочен круг лиц, обязанных оказывать медицинскую  помощь и надлежащим образом выполнять  свои профессиональные обязанности. К  ним стали относиться все медицинские работники, а также фармацевты. В медицинской энциклопедии дается следующее определение врача: «Врач – это лицо, которое, будучи принято в установленном порядке в медицинскую школу, должным образом признанную в стране, успешно закончило предписанный курс медицинских наук и получило квалификацию, дающую право на медицинскую практику»⁶².

В основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. сформулированы понятия лечащего врача и семейного  врача.

Лечащий врач – это врач, оказывающий медицинскую помощь пациенту в период его наблюдения и лечения в амбулаторно- поликлиническом или больничном учреждении (ст. 58 Основ).

Семейный врач – это  врач, прошедший специальную многопрофильную  подготовку по оказанию первичной медико-санитарной помощи членам семьи независимо от их пола и возраста (ст. 59 Основ).

Ранее законодательством  были регламентированы права и обязанности  врачебного и среднего медицинского персонала, например, Положение о  главном враче, Положение об обязанностях медицинской сестры. В настоящее время законодательные акты, регламентирующие обязанности врачей, находятся в стадии разработки.

Обязанности среднего медицинского персонала урегулированы Положением о специализации со средним медицинским  образованием⁶³. Непосредственное воздействие на организм человека и проведение мероприятий, направленных на охрану его жизни и здоровья осуществляется врачами и лицами среднего медицинского персонала.

В обязанности же младшего медицинского персонала (санитарок) не входит осуществление функций, связанных с лечением граждан. Ими могут быть любые лица, не имеющие медицинского образования и соответствующей медицинской подготовки. Следовательно, их нельзя отнести к специальному субъекту преступления.

Профессиональной категорией (врач, медицинская сестра, фельдшер, фармацевт) определяется характер должного поведения медицинского персонала. В пределах своей категории каждый из них обязан оказать непосредственную медицинскую помощь.

Следовательно, законодатель, формулируя институт медицинского работника, определил круг лиц, допускаемых к медицинской и фармацевтической деятельности, и охарактеризовал их особые качества, дающие основание считать их специальными субъектами. К этим признакам медицинского персонала необходимо отнести: наличие диплома либо другого документа, подтверждающего медицинское образование; юридическое право на лечение, оказание медицинской помощи; осуществление функциональных обязанностей⁶⁴.   

В большинстве случаев  субъектами возбуждаемых уголовных  дел по фактам профессиональных преступлений являются хирурги и акушеры – гинекологи, т.е. та категория врачей, специфика работы которых заключается в более решительном и активном вмешательстве в течение заболевания, неизбежно и неразрывно связанным с повышенным риском.

Правовым основанием медицинского риска является опасность, угрожающая жизни или здоровью больного человека и возможность получения новых  средств лечения в интересах  науки и будущих больных. Фактическим  основанием является невозможность  достижения общественно полезного результата нерискованными средствами.

В юридической литературе медицинский риск рассматривается  отдельно от общих вопросов обоснованного риска и определяется, как правомерное применение для спасения жизни, сохранения здоровья больного лечебно-диагностических мероприятий, если положительный результат не мог быть достигнут традиционными, проверенными средствами⁶⁵.

В медицинской литературе понятие медицинского риска формулируется  по-разному. Большинство авторов  считает, что в наибольшей степени риск присутствует в хирургической практике⁶⁶.

Другие определяют операционный риск как степень предполагаемой опасности, которой подвергается больной  во время операции, наркоза и на протяжении ближайшего послеоперационного периода⁶⁷.

При определении степени опасности должны учитываться многие факторы: объем, условия выполнения предстоящей операции и ее последствия, особенность хирургической патологии, возраст оперируемого. Такой риск при традиционных методах лечения является правомерным, что определяется общественно полезной целью медицинской деятельности.

Другие используют категорию  хирургический риск, который охватывает сумму опасностей, связанных с  наличием болезни, а также попытками  изменить течение и исход с  помощью оперативных вмешательств. Хирургический риск определяется двумя слагаемыми, одно из которых характеризует тяжесть болезни и исходное состояние функций организма, а другое травматичность и переносимость предстоящей операции при непременном внимании к больному. Любой же риск оправдывается стремлением получить положительный результат от хирургического лечения с полным или частичным восстановлением активной деятельности и здоровья больного⁶⁸. 

Представляется, что юристы и медики существенно сужают сферу применения категории медицинского риска, связывая его только с определенной опасностью. Тем самым ставят под сомнение право существования медицинского эксперимента как вида профессионального риска медицинского работника.

На мой взгляд, медицинский  риск может быть связан с самыми различными направлениями врачебной деятельности, которые регулируются специальными правилами (методики операций, переливания крови, применения новых препаратов и т.п.). 

В целях предотвращения вредных для больного последствий  и определения допустимой степени  риска врач должен руководствоваться соответствующими инструкциями, правилами, методиками. Эти специальные медицинские установления служат основой при определении правомерности и оправданности риска. Врач не вправе рисковать там, где прямо запрещены подобные действия, и несет ответственность за совершенные действия. При осуществлении медицинского эксперимента правила, установленные инструкциями, могут быть нарушены, но действия врача не должны находится в прямом противоречии с научными знаниями, накопленными в этой области медицины.

Категория профессионального риска медицинских работников должна рассматриваться в рамках обоснованного риска, так как является разновидностью последнего. Поэтому определение медицинского риска не должно противоречить общему определению обоснованного риска.

 В зависимости от  преследуемых целей, следует различать вмешательства в функционирование человеческого организма: во имя развития науки и для оказания помощи конкретному больному. Отсюда можно выделить два вида медицинского риска:

1. Медицинский эксперимент.

2. Риск в интересах  излечения больного.

Для проведения экспериментов  необходимы такие условия, как научная  обоснованность опыта, гласность, коллегиальность  принимаемого решения; определение  категорий медицинских учреждений, где такие опыты могут проводиться; свободное осознанное согласие лица, здоровье которого подвергают риску. Кроме того, врач обязан не просто получить согласие на вторжение в сферу здоровья человека, но и предоставить участнику эксперимента полную и доступную для него информацию о предстоящей медицинской процедуре и ее возможных последствиях⁶⁹.

Проблема проведения опытов на человеке по применению новых  методов лечения известна с древних  времен и непрерывно сопутствует  развитию медицинской науки и практики с момента их зарождения. Вся многовековая история развития медицины есть путь экспериментов, ибо все сотни тысяч современных апробированных лекарств сначала были неапробированными. Первое применение любого нового лекарства, хирургического или иного метода есть эксперимент.

Право на медицинский  эксперимент и условия его  проведения установлены ст. 43 Основ  законодательства РФ об охране здоровья 1993 г., согласно которой в интересах больного и с его согласия врач может применять новые, научно-обоснованные, но еще не допущенные ко всеобщему применению методы диагностики, профилактики и лечения, лекарственные средства и иммунобиологические препараты в порядке, устанавливаемом Министерством здравоохранения РФ или иными уполномоченными на то органами.

В соответствии с этим медицинский эксперимент определяется как способ лечения больного с неизвестным заранее результатом, оценка которого носит вероятный характер. Таким образом, для эксперимента характерен элемент риска. Успешно проведенная операция не снимает риска смерти от других заболеваний, находящихся в причинной связи с экспериментом.  Тем не менее, риск правомерен, если он допускается законом, на основании научной обоснованности опыта⁷⁰.

Решая вопрос об оправданности  риска, следует отметить, что при  медицинских экспериментах на здоровых людях врачом-экспериментатором должны быть предусмотрены все меры, исключающие гибель человека, то есть максимально допустимым вредом может быть ущерб здоровью человека, причем в определенных пределах.

При экспериментах терапевтического характера риск оправдывается общественно полезной целью – излечить конкретного больного, когда традиционные средства бессильны. Возможность экспериментов подобного вида и условия их проведения установлены Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан. Такие эксперименты также связаны с риском, степень которого должна быть соотнесена с состоянием здоровья больного (чем безнадежнее состояние пациента, тем выше допустимый риск). Врач должен предпринять все меры для предотвращения вреда.

В ситуациях с терапевтическим риском несколько проще решается вопрос об оправданности эксперимента (его целью является спасение или извлечение больного), но остаются проблемы степени риска, предотвращения всех возможных вредных последствий. Кроме научной обоснованности лечения, проведения его в специальных медицинских учреждениях, врачами высокой квалификации, необходима полная информированность больного о характере лечения, возможном риске для его жизни или здоровья и согласие больного на этого риск.

Поскольку подобные эксперименты проводятся на человеке и также связаны с риском для жизни и здоровья людей, они, как и эксперименты во имя науки, нуждаются в детальной правой регламентации.

 

3.2. Условия  правомерности медицинского риска.

 

В профессиональной медицинской деятельности на правила обоснованного риска можно ссылаться потому, что ни одно вмешательство врача не свободно от угрозы наступления вредных последствий, следовательно, только ценой риска такое вмешательство может быть осуществлено.

Поэтому недопустимо привлечение к уголовной ответственности врачей, допустивших обоснованный риск. В этих условиях действия врача лишены общественно опасного характера и в силу этого не могут рассматриваться как преступление, даже если они повлекли неблагоприятные последствия. Напротив, в ряде случаев отказ от риска означает по существу отказ то оказания помощи больному, то есть преступление, предусмотренное ст. 124 УК РФ.

Разумеется право на медицинский риск не может быть беспредельным. Нельзя допустить необоснованного, легкомысленного риска жизнью и здоровью людей. Для признания правомерности медицинского риска необходимо определение условий, соблюдение которых дает основание для освобождения от уголовной ответственности.

Так как медицинский  риск является одним из видов обоснованного риска, то он должен осуществляться в пределах, установленных в ст. 41 УК РФ. В то же время дополнительно можно выделить условия правомерности, присущие только медицинскому риску.

Большинство ученных, признававшие существование профессионального риска медицинских работников как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, сформулировали и условия его правомерности. Однако многими из них не был принят во внимание тот факт, что медицинский риск является одним из видов обоснованного риска, поэтому должен соответствовать общим условиям правомерности.

Так, например, В.А. Глушков формулирует такие условия правомерности медицинского риска:

-   научное обоснование методик диагностики, лечения, профилактики, применение лекарственных средств;

- цель, ради которой применялось рискованное лечение или диагностика, должна оправдывать опасность, грозившую жизни или здоровью больного;

- возможность наступления  вредных последствий должна быть  вероятной, а не заведомой;

- наличие согласия больного или его законных представителей на применение рискованного метода лечения и возможность наступления неблагоприятного результата⁷¹.

Последние условие не указано в  ст. 41 УК РФ, потому что приемлемо  лишь отдельным видам обоснованного  риска, но для признания медицинского риска правомерным его наличие обязательно.

Ковалев М.И., Вермель И.Г. при анализе  критериев уголовной ответственности  медицинских работников предложили условия противоправности, а не правомерности. По их мнению, уголовная ответственность медицинских работников должна наступать только при соблюдении следующих условий:

1. Действия медицинского работника были явно неправильными, противоречили общепризнанным правилам медицины.

Эти действия будут неправильными, если не выполнены какие-то обязательные требования (например, при переливании крови не определена групповая и резус – принадлежность крови донора и больного);

2. Медицинский работник мог и должен предвидеть, что действия его неправильные и потому могут причинить вред больному.