Особенности квалификации бандитизма

§1. Разграничение бандитизма и разбойного нападения

Уголовно-правовая оценка содеянного организованными преступными  группами как бандитизма осложнена  трудностями разграничения со смежными составами. Например, часто проблемы возникают при разграничении бандитизма и разбойного нападения, осуществленного по предварительному сговору группой лиц с применением оружия (пп. «а», «г» ч. 2 и ч. 3 ст. 162 УК РФ).

Ст. 209 УК РФ бандой признается устойчивая вооруженная группа, а бандитизмом — создание такой группы «в целях нападения на граждан или организации», руководство ею, участие в ней или участие в совершаемых бандой нападениях.

Если вооруженная и  устойчивая группа лиц совершает  нападение в целях хищения  чужого имущества с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой его применения, то такие действия виновных в целом следует квалифицировать по ст. 209 УК. Дополнительная квалификация при этом по ст. 162, как считают некоторые авторы⁹⁰, не требуется, поскольку бандитизм, как более опасное преступление, должно поглощать разбой. Считаю приведенное мнение не совсем правильным. Разбой и бандитизм в УК РФ — самостоятельные преступления. Их совершение следует квалифицировать по совокупности (тем более что общественная опасность разбоя, совершенного, например, при особо отягчающих обстоятельствах, ничуть не меньше опасности бандитизма).

Другое дело, что законодательная  конструкция этих преступлений не всегда позволяет правоприменителю проводить  четкую грань между ними. Поэтому в целом можно согласиться с Т.Д. Устиновой, которая считает, что в результате использования в норме о разбое и бандитизме одинаковых правовых понятий «практически стало невозможным отграничить бандитизм от вооруженного разбоя, совершенного организованной группой».⁹¹ Отсюда ошибки в квалификации бандитизма. Например, согласно данным вышеназванного автора, по изученным им уголовным делам о бандитизме, в 48% случаев квалификация, данная на предварительном следствии, в суде изменялась государственным обвинителем. В 30% случаев она изменялась судом первой инстанции и в 2,9% — кассационной инстанцией. Лишь в 19,1%  случаев квалификация бандитизма не подвергалась изменению⁹².

А.М. Ивахненко тоже отмечает, что 51% работников правоохранительных органов испытывает трудности при отграничении бандитизма, разбоя и вымогательства⁹³.

Во избежание ошибок следует иметь в виду, что при  бандитском нападении стихийность, неорганизованность отсутствуют. При  совершении же квалифицированного разбоя могут присутствовать элементы случайности, хаотичности, спонтанности, несогласованности в действиях преступников. Речь идет о разных уровнях организованности. Кроме того, следует обращать внимание на описанный выше признак вооруженности банды, особенно на осведомленность ее членов о наличии оружия.

При квалификации разбоя совершенного организованной группой с применением оружия (п. "г" ч. 2, п. "а" ч. 3 ст. 162 УК) необходимо провести разграничение с бандитизмом. Здесь важно определиться с критериями:

Во-первых, в разбое, совершенном организованной группой лиц, устанавливается наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия. В банде же должно быть только оружие.

Во-вторых, впри разбое оружие должно использоваться по назначению. Для бандитизма необходимо лишь наличие оружия. На данный признак обращено внимание в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм".

В-третьих, имеется отличие по моменту окончания посягательств. По п. "г" ч. 2 ст. 162 УК разбойное нападение квалифицируется в тех случаях, когда оружие применено в ходе нападения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и тогда, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось (п. 6 упомянутого постановления). Более того, уже само создание банды образует оконченный состав преступления.

Вооруженный разбой организованной группой - это нападение с применением  оружия или предметов, используемых в качестве оружия. В бандитизме признаки состава иные: создание устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан или организации, а также руководство ею или участие в такой группе. В вооруженном разбое, совершенном организованной группой, всегда устанавливается корыстная направленность - цель хищения чужого имущества. В составе бандитизма цели деятельности шире: нападение на граждан или организации. Само такое нападение более опасно, так как представляет угрозу не только для собственности граждан, но и для их личной безопасности, нормального функционирования государства, коммерческих или иных организаций (п. 5 упомянутого постановления).

При разбое, совершенном  организованной группой, есть группа, но всегда нет банды как более  опасного формирования. Вооруженная  организованная группа, совершившая  разбой, и банда - вовсе не совпадающие понятия.

Конкуренции норм между вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, и бандитизмом нет. Налицо разные составы. Приведу несколько аргументов в защиту такого решения и сложившейся судебной практики.

• оценивая ст. ст. 162 и 209 УК, нельзя упускать из поля зрения содержание объектов посягательств. Разместив ст. 162 УК в главе "Преступления против собственности", законодатель четко ограничил рамки применения нормы. Статья 209 УК размещена в главе "Преступления против общественной безопасности". Объект бандитизма иной - общественная безопасность.
• то, что банда - разновидность сообщества, доказывается и размещением состава рядом со ст. 210 УК. Последняя является общим составом для состава бандитизма.
• ч. 5 ст. 35 УК четко оговаривает, что лицо, создавшее организованную группу или сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Закон связывает наличие преступного сообщества именно со статьями Особенной части УК, а не только со ст. 210 УК, тем самым позволяя уточнить, что банда есть разновидность преступного сообщества, а не просто организованная группа.

Банда не может рассматриваться как разновидность преступного сообщества, это противоречит действующей редакции УК. Поэтому два последних аргумента лучше исключить

§2. Разграничение бандитизма от организации незаконного вооруженного формирования

От бандитизма следует отграничивать организацию незаконного вооруженного формирования. От бандитизма данное преступление отличается, во-первых, по целям, с которыми создается банда. Для бандитизма обязательным признаком является направленность на совершение нападений, в то время как организация незаконного вооруженного формирования преследует иные цели. Незаконное вооруженное формирование не преследует цели нападения на граждан или организации. Цели этого формирования — или охрана отдельных лиц и объектов, или военно-спортивная подготовка людей для использования будущем в политических, социальных, национальных или религиозных конфликтах.

Во-вторых, - это устойчивая группа лиц, для незаконного вооруженного формирования устойчивость не является конститутивным признаком. Поскольку бандитизм обладает более высокой степенью общественной опасности, постольку в случаях перерастания организации незаконного вооруженного формирования в данное преступление достаточно будет квалификации только по ст. 209 УК РФ.

В третьих, банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды. В незаконном вооруженном формировании признак вооруженности присущ всему формированию (объединению, отряду, дружине или иной группе) в соответствии со штатным расписанием и установленными для него нормами. При отсутствии оружия у формирования последнее теряет свое предназначение.

В тех случаях, когда  члены незаконного вооруженного формирования принимают непосредственное участие в нападении на военные арсеналы, дежурные части органов внутренних дел с целью захвата оружия, их действия должны квалифицироваться как бандитизм по ст.209 УК, поскольку названные действия не охватываются составом организации незаконного вооруженного формирования. Преступление, предусмотренное ст.208 УК, здесь перерастает в бандитизм, и, на мой взгляд, дополнительной квалификации по этой статье УК уже не требуется.

Организация незаконного  вооруженного формирования или участие  в нем является однообъектным  преступлением, посягающим на общественную безопасность субъекта Российской Федерации. Следует подчеркнуть, что для осуществления организационных начал руководители указанных формирований обращаются к зарубежной помощи с целью поиска внешних покровителей, использования наемников, перемещения через границу, минуя запреты, оружия, боеприпасов, людей, наркотиков, валюты. В итоге нередко незаконно вооруженные формирования "вырождаются" в уголовно - политические банды, а затем и в группировки террористов международного характера.

Признаки объекта терроризма как материально - формального состава преступления законодатель представил значительно полнее, чем в составе "организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем". При квалификации последнего установление объекта обеспечивается путем определения противоправности совершенного деяния, т.е. данное преступление является оконченным с момента создания незаконного вооруженного формирования, когда оно приступает к выполнению своих основных задач. Терроризм считается оконченным при условии, если совершены взрывы (35% актов терроризма совершаются взрывом), поджоги или иные действия либо возникла угроза их совершения, и они создали реальную опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба, наступления иных общественно опасных последствий. В то же время УК РФ не требует для признания терроризма оконченным преступлением реального наступления указанных последствий. Даже если в случае совершения взрыва или поджога благодаря предпринятым мерам реальной опасности гибели людей, серьезного вреда имуществу и тому подобных последствий в действительности не возникло, терроризм как преступление с материально - формальным составом должен признаваться оконченным. Если участие в незаконном вооруженном формировании выражается в совершении актов взрывов, поджогов или иных действий, создающих опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба, деяния виновных следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 205, 208 УК.

Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем является однообъектным преступлением, посягающим на общественную безопасность субъекта Российской Федерации. Следует подчеркнуть, что для осуществления организационных начал руководители указанных формирований обращаются к зарубежной помощи с целью поиска внешних покровителей, использования наемников, перемещения через границу, минуя запреты, оружия, боеприпасов, людей, наркотиков, валюты. В итоге нередко незаконно вооруженные формирования "вырождаются" в уголовно - политические банды, а затем и в группировки террористов международного характера.В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" указано, что "под бандой следует понимать организованную устойчивую вооруженную группу из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации". Из анализа уголовно - правовых норм явствует, что банда по своей сути является организованной группой, закрепленной в ч. 3 ст. 35 УК, располагающей такими дополнительными признаками, как вооруженность и специальная цель. Полагаю, раскрыть понятие бандитизма следует посредством исследования "организованности" и одного из наиболее важных ее составляющих - оценочного признака "устойчивость". О его наличии могут свидетельствовать: нацеленность на неоднократное совершение преступлений; тщательное распределение ролей при совершении преступлений; формирование ситуации "затягивающей воронки", т.е. структуры, в которую можно войти, но нельзя выйти; часто - наличие "общака" - специального денежного фонда для нужд такой группы; поддержание круговой поруки. Эти признаки и относят банду к особому виду организованной преступной группы. В этом параграфе не следует так подробно останавливаться на содержании признака «устойчивость».

Именно устойчивая совместная деятельность участников вооруженной  группы служит основанием для признания  ее бандой. Для организации незаконного  вооруженного формирования устойчивость не является конститутивным признаком.

Считаю, рРассматриваемые составы преступлений следует также отличать по характеру вооруженности. В соответствии с названным Постановлением Пленума Верховного Суда РФ "банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды". В незаконном вооруженном формировании признак вооруженности присущ всему формированию (объединению, отряду, дружине или иной группе) в соответствии со штатным расписанием и установленными для него нормами. При отсутствии оружия у формирования последнее теряет свое предназначение.

Важным признаком банды, отличающим ее от преступления "организация  незаконного вооруженного формирования или участие в нем", является цель ее создания - нападение на граждан или организации. Организация незаконного вооруженного формирования преследует иные цели: политические, социально - бытовые (например, "защитить" город или населенный пункт от криминальных посягательств), националистические и т.д.

Неоднозначна проблема создания вооруженных формирований, не предусмотренных федеральными законами, в районах, граничащих с Чечней. Так, в результате вооруженных столкновений федеральных войск в августе 1999 г. с незаконными вооруженными формированиями "ваххабитов", проникшими с территории Чечни в Дагестан, в ряды ополченцев по всей Республике Дагестан вступило, по некоторым оценкам, около 3 тыс. человек. Госсовет Дагестана разрешил ношение оружия, которое должно было быть зарегистрировано в МВД Республики. Проблему поддержания общественного порядка на административной границе Ставрополья с Чечней летом - осенью 1999 года министр внутренних дел В. Рушайло предлагал решить и путем привлечения казачества, их вооружения в определенной законом форме, а именно через вступление в охотничьи общества (Рушайло за вооружения казачества // Независимая газета. 15 июля 1999 г.). Полагаю, необходимость создания и функционирования таких вооруженных частей и отрядов в отсутствии надлежащей правовой базы (хотя фактически и в условиях крайней необходимости, необходимой обороны) вызывает большие сомнения и опасения. Думается, следует исходить из аксиомы, что вопросы обеспечения обороны и безопасности, в том числе и в регионах с острой социальной и межэтнической напряженностью, путем создания там негосударственных вооруженных формирований (военизированных организаций различной организационной формы: отрядов самообороны, ополчения, дружин и проч.) могут быть положительно разрешены только в рамках Конституции РФ и только на уровне федерального законодательства.