Квалификация незаконного предпринимательства

Здесь и стали  проявляться недоработки нашего законодательства. Так, закон четко  говорит, что необходима лицензия на проведение строительно-монтажных работ, но какие конкретно работы требуют лицензии, определяет классификатор, который в настоящее время находится в стадии утверждения, более того, как отделить строительно-монтажные работы от сопутствующих, таких как уборка мусора, строительство лесов и т.д.

Прибыль юридического лица и доход физического лица - понятия различные как юридически, так и экономически. Обвиняют директора, а прибыль считают предприятия, и даже если рассматривать доход  физического лица - директора как одного из учредителей фирмы, получающего доход от владения активами, а не заработную плату, то нужно учитывать, что владельцев, получивших доход, пять человек.

По смыслу разъяснений  Верховного Суда РФ необходимо учитывать  конкретный доход именного обвиняемого физического лица, притом может быть еще несколько лиц, не являющихся субъектами указанного состава. При том что лица, не получающие дохода в результате незаконного предпринимательства, а работающие за зарплату, к примеру главный бухгалтер или менеджер, не несут за данное деяние ответственности, если только они не были пособниками или соучастниками противоправного умышленного деяния.

Следует отметить, что Верховный Суд восполняет пробелы законодателя. Так, в Бюллетене  Верховного Суда РФ N 7 в разделе судебной практики Верховного Суда по вопросу квалификации преступлений приведено дело Кондратьевой, проясняющее одно из понятий - доход в крупном размере как выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА  ПРИ РАССОГЛАСОВАННОСТИ НОРМ УГОЛОВНОГО И "РЕГУЛЯТИВНЫХ" ОТРАСЛЕЙ ПРАВА

Современная нормально  функционирующая рыночная экономика  невозможна без становления и  развития предпринимательства, поскольку именно его легальное воплощение служит базовой составляющей современной российской экономики, что способствует снижению бедности и смертности, формированию в обществе среднего класса.

Во многом преступления, предусмотренные ст. 171 УК РФ, негативно сказываются на показателях социально-экономического развития Российской Федерации.

Необходимым условием эффективности системы предупреждения преступлений, предусмотренных ст. 171 УК РФ, является своевременная реализация первоочередных направлений, доминирующими в числе которых выступают уголовно-правовые меры. Их результативное применение позволяет сдерживать незаконную предпринимательскую деятельность уже на ранней стадии, так как существование правильно работающего уголовно-правового запрета обусловливает более высокую степень предупредительного эффекта от совершения преступлений.

Несмотря на изменения, внесенные в Уголовный  кодекс РФ Федеральным законом от 7 апреля 2011 г. N 60-ФЗ в диспозицию ст. 171 УК РФ, вопросы повышения эффективности борьбы с незаконным предпринимательством уголовно-правовыми мерами не перестали быть актуальными.

В частности, законодатель декриминализировал одну из форм незаконного  предпринимательства: осуществление  предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

В науке уголовного права существует дискуссия, касающаяся того, является ли осуществление предпринимательской  деятельности с нарушением условий  и требований лицензирования незаконным предпринимательством?

Так, В.М. Вдовенков  и В.А. Широков отмечают, что при выдаче лицензии юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю объявляются требования и условия, которые необходимо соблюдать при осуществлении того вида деятельности, разрешение на занятие которым он получил от лицензионного органа.

Например, предпринимателю  разрешили перевозить пассажиров на коммерческой основе легковым автомобильным  транспортом. Заниматься этим видом  предпринимательства можно на легковых автомобилях, имеющих только передние дверцы, а это может создать  трудности при эвакуации пассажиров во время дорожно-транспортных происшествий. В связи с этим уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ наступает, если в результате незаконного предпринимательства гражданам, организациям или государству причинен крупный ущерб или это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Под нарушением условий лицензирования следует  понимать, например, реализацию товаров за пределами разрешенной территории, несоблюдение формы упаковки товара, продажу товаров, не включенных в перечень, подлежащих реализации и т.п.

Осуществление предпринимательской деятельности физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение, но нарушившим условия осуществления предпринимательской деятельности, определяемые лицензионными требованиями и условиями, также является незаконным.

Позиция другой группы ученых основана на том, что нарушение условий и требований лицензии не является незаконным предпринимательством.

К примеру, В.И. Тюнин ставит под сомнение обоснованность привлечения к уголовной ответственности  лиц, осуществляющих предпринимательскую  деятельность с нарушением условий  лицензирования, поскольку наличие  извлечения дохода в крупном размере, может находиться в весьма отдаленной связи с нарушением условий лицензирования.

Нарушение условий  лицензирования не может служить  основанием для привлечения к  уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ. В данном случае может иметь место лишь гражданско-правовая или административная ответственность.

С.А. Плотников  подчеркивает, что необоснованно  понижена та граница, когда простое  нарушение условий регистрации и лицензирования перерастает в уголовно наказуемое деяние. В качестве лицензионных требований и условий, нарушение которых влечет уголовную ответственность, недопустимо рассматривать также непредставление по запросу лицензирующего органа информации, необходимой для контроля за лицензионной деятельностью. Автор отмечает, что значение термина "лицензионные требования и условия" не ограничивается решением вопроса о допустимости дальнейшего осуществления предпринимательской деятельности с выявленными нарушениями законодательства.

Необходимо  иметь в виду, что далеко не всякие нарушения лицензионных требований и условий свидетельствуют о  наличии незаконного предпринимательства. Поскольку нарушения такого плана  должны носить грубый и преднамеренный характер.

Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"  сформулировал некоторые основные лицензионные требования и условия. Общим требованием при осуществлении лицензируемых видов деятельности является соблюдение российского законодательства, экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Из этого следует, что механизм нормативно-правового регулирования вопросов, связанных с признанием нарушений условий и требований лицензии при осуществлении предпринимательской деятельности в качестве общественно опасного деяния, находился в ведении иных отраслей российского законодательства.

Вместе с  тем в соответствии с ч. 1 ст. 3 УК РФ преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только уголовным законом. Никакими иными нормативными правовыми актами не могут решаться вопросы уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Таким образом, более верной представляется позиция тех ученых, которые не относят осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий и требований лицензии к преступлению, предусмотренному ст. 171 УК РФ.

При этом за пределами  границ такой декриминализации должна находиться деятельность, например, связанная  с передачей лицензии другому  юридическому или физическому лицу, нарушение срока действия лицензии.

Многие ученые в вопросах повышения эффективности  борьбы с незаконным предпринимательством признают необходимость кардинальных изменений отдельных положений  уголовного права, которые могли  бы в корне изменить сложившуюся  ситуацию. В частности, к таким кардинальным изменениям, относится и применение отдельных положений, использованных в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. Так, некоторые статьи Уголовного кодекса РСФСР, в том числе ст. 162.4 УК РСФСР "Незаконное предпринимательство", предусматривали уголовную ответственность за повторное нарушение запрета, установленного административным законодательством.

Представляется  правильной позиция тех ученых, которые  считают, что лицо за совершение двух одинаковых с точки зрения закона правонарушений не должно нести различную  по своей природе юридическую ответственность, поскольку любое преступление всегда представляет собой виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания, а административный проступок - это также вид правонарушения, отличающийся от преступления тем, что действие (бездействие), образующее проступок, общественно вредно, но не признается законом общественно опасным. Установление уголовной ответственности за повторное нарушение административно-правового запрета создаст только предпосылки для следственно-судебных ошибок и роста коррупции в сфере предпринимательства, что, в свою очередь, может способствовать развитию теневой активности бизнеса и детерминировать совершение незаконного предпринимательства.

В частности, законодатель в 6 раз увеличил порог, с которого наступает уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ. Так, в соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ крупным ущербом, доходом признаются ущерб, доход в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей, особо крупным - шесть миллионов рублей.

Данные законодательные  изменения имеют определенную профилактическую направленность, в том числе и  на лиц, склонных к совершению незаконного  предпринимательства. Поскольку занижение  планки, с которой начинается уголовная  ответственность, отрицательно сказывается на развитии малого и среднего предпринимательства, способствует формированию вокруг него коррупционной среды. Судимость, даже без лишения свободы, влияет на будущую гражданскую активность человека, ограничивает его возможности занятия бизнесом, препятствует реализации его способностей во многих сферах трудовой деятельности, а также влияет на воспитание и будущее его детей.

Целью уголовно-правового  запрета незаконного предпринимательства  является предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной (теневой) экономики, а не наоборот.

 Справедливо отмечено Т.В. Пинкевич, что уголовный закон как средство осуществления уголовной политики неразрывно связан с адекватным отражением правовой нормой действительности, правильным определением критериев социальной обусловленности уголовно-правового запрета, которые должны основываться на объективных возможностях права при постоянных изменениях в развитии общества.

Результативность  предупредительных мер предопределяется санкциями, установленными ст. 171 УК РФ, и практикой их применения. Спорной представляется позиция ученых, предлагающих для повышения эффективности реализации санкции, предусмотренной ст. 171 УК РФ, включить в указанную уголовно-правовую норму в качестве дополнительного вида наказания запрет заниматься определенной профессиональной деятельностью.

Дело в том, что в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ такой вид наказания, как лишение права заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью, может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части уголовного закона в качестве наказания за соответствующее преступление.

Кроме того, закрепление  в санкции статьи о незаконном предпринимательстве такого вида наказания, как установление запрета на осуществление предпринимательской деятельности или занятие руководящих должностей в коммерческих организациях, означает фактически обречение лиц быть незаконными предпринимателями, поскольку для большинства таких лиц предпринимательство является основным источником дохода.

По такому же пути идет и правоприменительная  практика. Изучение уголовных дел  о незаконном предпринимательстве> показало, что из общего числа осужденных за незаконное предпринимательство были назначены следующие наказания:

- штраф - 52%;

- лишение свободы условно - 38,3%;

- обязательные работы - 1%;

- лишение свободы с его реальным отбыванием - 4,4%;

из них: лишение  свободы до 1 года включительно - 1%, свыше 1 до 2 лет включительно - 1,7%, свыше 2 до 3 лет включительно - 1,4%; свыше 4 до 5 лет включительно - 0,3%.

Кроме того, в  качестве дополнительных видов наказания  назначались:

- штраф - 1,7% случаев;

- лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - 0,5% случаев.

Таким образом, измененная редакция ст. 171 УК РФ имеет определенные положительные стороны в предупреждении незаконного предпринимательства, способствующем оздоровлению предпринимательской среды в целом.