Квалификация незаконного предпринимательства

Подобная форма  незаконного предпринимательства  также будет иметь место при  осуществлении предпринимательской деятельности: по лицензии, выданной другому юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) или на другой вид деятельности; на основании лицензии, выданной лицензирующим органом субъекта РФ, на территориях иных субъектов РФ до момента уведомления лицензирующих органов данных субъектов (ч. 2 ст. 7 ФЗ); до момента внесения изменений в реестр лицензий при переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, в случае преобразования юридического лица, изменения его наименования или места его нахождения (имени или местожительства индивидуального предпринимателя) либо продления срока ее действия.

Однако Г.С. Аванесян считает, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) может выражаться также в осуществлении лицензируемого вида деятельности после уведомления лицензиата о выдаче ему лицензии, но до уплаты им лицензионного сбора или после уплаты лицензионного сбора, но до получения документа, подтверждающего наличие лицензии. С этим утверждением нельзя согласиться в силу хотя бы того, что событием, с которым закон связывает возникновение права на определенный вид деятельности, является момент фактического принятия решения о выдаче лицензии, а не момент получения документа, подтверждающего ее наличие. Поэтому мы полагаем, что диспозиция рассматриваемой уголовно-правовой нормы не позволяет должным образом учитывать факт осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения в случае отсутствия государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Вызывает недоумение и то обстоятельство, что большинством исследователей отстаивается свободный подход к определению условий лицензирования. Фактически содержание условий лицензирования подвергается расширительному толкованию и дополняется за счет сведений, содержащихся в документе, подтверждающем наличие лицензии и решения о предоставлении лицензии. В итоге авторы к предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования относят: предпринимательскую деятельность по окончании срока действия лицензии до ее продления, осуществление вида деятельности, не указанного в лицензии, не в той местности, где эта деятельность разрешена лицензией, не указанным лицензиатом.

Сотрудники  правоохранительных органов, обязанностью которых является прямое противодействие  незаконному предпринимательству, не всегда правильно понимают термин "нарушение условий лицензирования".

 В результате опроса сотрудников ОБЭП Курской, Белгородском и Орловской областей были получены следующие данные по вопросу понимания нарушения условий лицензирования: на вопрос "Это осуществление вида деятельности, не предусмотренного лицензией, но требующего обязательного лицензирования?" положительно ответили 3% опрошенных; на вопрос "Это несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности?" положительно ответили 36,7%; на вопрос "Это осуществление предпринимательской деятельности по истечении сроков лицензии, в период ее приостановления или после аннулирования лицензии?" положительно ответили 14,3%; на вопрос, что "это действия" остальные - 44%; 2% опрошенных указали на возможность различных комбинаций предложенных вариантов ответов. В свою очередь опрошенные предприниматели (физические и юридические лица) по каждому поставленному перед ними вопросу ответили примерно одинаково - в среднем по 25% (33% - осуществление вида деятельности, не предусмотренного в лицензии, но требующего обязательного лицензирования; 28,4% - несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности; 21,9% - осуществление деятельности по истечении срока действия лицензии, в период приостановление ее действия или после аннулирования лицензии).

Почти все опрошенные признали, что действительно такого рода нарушения могут иметь место  со стороны субъектов предпринимательства. Однако рассматривать их как нарушение  условий лицензирования было бы неправильно. Все перечисленные случаи, за исключением нарушения обязательных требований и правил осуществления конкретного вида деятельности, следует относить к осуществлению предпринимательской деятельности без специального разрешения. Данный вывод основывается на изучении соответствующих положений Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Согласно ст. 2 Закона лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий охватывает: а) действия, образующие нарушение требований и условий лицензии; б) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в ином размере; в) причинную связь между нарушением лицензионных требований и условий и последствиями. Нарушение лицензионных требований и условий образуют, например, такие действия, как: осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных в лицензии; несоблюдение технических требований к осуществлению данного вида деятельности (размер необходимой площади, санитарные нормы и оборудование и др.), поскольку ответственность за них не наступает по другим нормам УК РФ; игнорирование обязательных правил, например, предписывающих использование кассовых аппаратов, маркирование продукции и др.

Уголовная ответственность  не наступает, если лицензия не предусматривает  обязанности соблюдения лицензионных требований и условий и если они не находятся в причинной связи с причиненным крупным ущербом либо не связаны с извлечением дохода в крупном размере.

Таким образом, рассматривая незаконное предпринимательство, объективная сторона которого заключается в нарушении лицензионных требований и условий, предъявляемых к конкретному виду деятельности, необходимо исходить из их равнозначности. При этом желательно, чтобы лицензионные требования и условия нашли свое закрепление в документе, подтверждающем наличие лицензии.

Ущерб и доход  как элементы незаконного предпринимательства  достаточно полно освещены в научных  исследованиях, и поэтому здесь  отметим лишь те из них, которые в  настоящее время остаются наиболее проблемными и дискуссионными: отсутствие единой позиции по отнесению незаконного предпринимательства к разновидности формальных или материальных составов; возможность-невозможность расширения объекта состава преступления; количественно-качественные характеристики "ущерба" и "дохода".

Ущерб как последствие преступления исчисляется и оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и признается крупным, когда он превышает сумму 250 тыс. рублей. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно ст. 1095 ГК РФ, а также упущенная выгода. Во всех случаях ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью предпринимательства.

Проведенный среди  лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, опрос показал, что больше половины из них (из 150 опрошенных) - 53,4% - понимают под ущербом неуплату налогов, государственной пошлины, лицензионного сбора и иных выплат в соответствии с действующим законодательством; 1,7% - нематериальный вред, выражающийся в нарушении основных принципов добросовестного рыночного хозяйствования; 11,5% - причинение смерти, вреда здоровью граждан, наряду с уничтожением или повреждением собственности, 6,5% к неуплате различных взносов плюсуют нематериальный вред; 5% исходят из совокупности нематериального вреда и вреда жизни и здоровью граждан, факта наличия уничтожения или повреждения собственности.

Эти же вопросы  ставились и перед сотрудниками правоохранительных органов, обеспечивающих безопасность на потребительском рынке. 47,9% из 155 опрошенных понимают под ущербом убытки в соответствии с гражданским законодательством; 8,1% включают сюда налоги, подлежащие взысканию с предпринимателей; 24% дополняют указанное, еще и делая акцент на неуплату государственной регистрационной пошлины, регистрационного сбора, иных выплат в связи с оформлением лицензии; остальные затруднились ответить.

Анализируя  преступления, совершаемые в экономической  сфере, приходится признать, что именно количественные показатели, выступая обязательным признаком состава преступления, служат критерием их разграничения с иными правонарушениями, деяние становится преступлением, лишь достигая определенного уровня или причиняя ущерб определенного размера, величина которых выражается количественным значением стоимостных критериев.

Доход определяется в примечании к ст. 169 УК РФ как извлеченный в крупном размере, если он превышает сумму 250 тыс. рублей, в особо крупном размере - 1 млн. рублей. Сохранение на некоторое время примечания к ст. 171 УК РФ являлось редакционным упущением и юридического значения никогда не имело.

Обобщив вышеизложенное, отметим, что незаконное предпринимательство  является длящимся преступлением.

Преступление  следует считать оконченным с  момента прекращения преступного  состояния.

2.4. Проблемы защиты прав граждан, пострадавших от незаконного предпринимательства

В сфере регулирования  экономической деятельности одной  из задач нового законодательства является помощь в развитии и укреплении рыночных отношений в России с соблюдением  прав граждан, юридических лиц и интересов государства. Однако несовершенство законодательства вызывает у правоприменителя трудности в применении статей ныне действующего Уголовного кодекса.

В Уголовном  кодексе РСФСР в 1993 году была введена  статья 162.4 "Незаконное предпринимательство". Правда, привлечение к уголовной ответственности допускалось лишь при условии совершения такого деяния в течение года после наложения административного взыскания за такое же правонарушение. Законодательство стран СНГ, к примеру уголовные кодексы Украины, Молдовы, Узбекистана, Эстонии, Латвии, в которых установлена ответственность за незаконное предпринимательство без регистрации или без лицензии независимо от суммы полученного дохода или причиненного ущерба, если оно продолжалось в течение года после наложения административного взыскания.

 В Уголовном кодексе РФ 1997 года состав преступления, предусмотренного ст. 171 - "Незаконное предпринимательство" (осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случае, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере), в отличие от ранее действовавшего закона, отменяет административную преюдицию и вводит новый состав преступления, квалифицируемый ч. 2 ст. 171 УК РФ, признаками которого являются: организованная группа; извлечение дохода в особо крупных размерах; деяние, совершенное лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность. Положение по-прежнему таково, что "вряд ли стоит криминализировать предпринимательскую и банковскую деятельность, осуществляемую без лицензии, если это сопряжено с изъятием дохода более 200 минимальных окладов оплаты труда. Такие деяния следовало бы рассматривать как административное правонарушение".

Работая по делу в защиту интересов гражданина О. в конкретном деле, я обнаружил  целый ряд противоречий, новых изменений, принятых в соответствии с законами и подзаконными актами, которые по своей сути меняют некоторые квалифицирующие признаки данного правонарушения.

Так, вернемся к  фабуле п. б ч. 2 ст. 171 УК РФ, квалифицирующий  признак которой - преступное деяния, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. По мнению доктора юридических наук А.Э. Жалинского: "Крупный доход конкретно не определен уголовным законом. При его исчислении следует учитывать факторы, влияющие на уменьшение объекта налогообложения". В экономике очень широко трактуется понятие "доход" и существует множество определений и градаций дохода.

Тут и валовой  доход, и доход в виде процента, доход собственников и другие. В этом случае не работает один из основных юридических постулатов: "Юридическое правило есть то, что оно есть, и нет двух способов понимать его". Гражданский кодекс РФ, давая в ст. 2 определение предпринимательской деятельности, определяет, что она осуществляется с целью извлечения прибыли, логично под доходом понимать именно прибыль. Отдельные ученые юристы отмечают, что для понятия " доход" необходимо обратиться к налоговому законодательству.

Так, П.С. Яни, цитируя  для определения п. 2 и 3 статьи 2 Закона "О налоге на прибыль предприятий  и организаций", указывает, что в соответствии с положениями данных статей доход и прибыль - это не одно и то же.

Президиум Верховного Суда РФ в своем Постановлении  указал - доход составляет фактически по своему объему прибыль, полученную от незаконной предпринимательской  деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением. Изучение судебной практики показало, что по 57% изученных уголовных дел доход, полученный от незаконной предпринимательской деятельности, определялся и исчислялся неверно. Поскольку состав незаконного предпринимательства является относительно новым, заполнение пробелов предполагается дополнить правоприменительным органам. Проблема также усложняется возможностью субъектов РФ издавать подзаконные нормативные акты, касающиеся лицензирования отдельных видов деятельности, что регулируется Постановлением Правительства N 492.

Приведем конкретный пример. В г. Королеве Московской области  работала строительная фирма. Лицензия на выполнение строительно-монтажных  работ оформлялась в Лицензионной палате в два раза дольше, чем положено по закону.

Причина - загруженность  лицензионной палаты и т.д. При проведении налоговой проверки было обнаружено, что несколько месяцев работа фирмы осуществлялась без лицензии, что в соответствии с нормами  уголовного законодательства квалифицируется по ч. 2 ст. 171 УК РФ, и материалы налоговой проверки были переданы для проведения расследования в налоговую полицию.