Таким образом, можно констатировать, что  по вопросу элементов договора строительного подряда мнения авторов существенно не различаются. Даже если термин "элементы договора строительного подряда" не используется, анализ осуществляется по существу с соответствующими оценками и выводами. По всей видимости, такое положение обусловливается отсутствием в законодательстве понятия "элементы договора", хотя "понятие существенные условия" (и другие и, относящиеся к тому или иному договору) применяются. Следовательно, с точки зрения законодателя выделение и квалификация существенных условий определенного гражданско-правового договора достаточны для раскрытия его гражданско-правовой природы и сущности. 

1.2. Понятие, признаки и классификация договоров строительного подряда 

     Строительство - особая отрасль материального производства, конечный продукт которой представляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые  и подготовленные к вводу объекты, которые, прочно связаны с землей, и по этой причине их перемещение  невозможно без несоразмерного ущерба их назначению⁷.

     Прежде  чем перейти к анализу договора строительного подряда, необходимым  представляется рассмотрение самого понятия  «подряда». Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 702 определяет подряд как договор, в силу которого «одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать  ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат  работы и оплатить его»⁸.

     Глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации рассматривает договор  строительного подряда как отдельный  вид договора подряда и применяет  к нему положения договора подряда, если иное не установлено правилами, которые предусмотрены непосредственно для договора строительного подряда.

     Статья 740 Гражданского кодекса РФ закрепляет, что «по договору строительного  подряда подрядчик обязуется  в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять  их результат и уплатить обусловленную  цену»⁹.

     Этой  же статьей установлено, что «договор строительного подряда заключается  на строительство или реконструкцию  предприятия, здания (в том числе  жилого дома), сооружения или иного  объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ».

     Законодательство  также распространило правила о  договоре строительного подряда  на работы по капитальному ремонту  зданий и сооружений, но, правда с  оговоркой - «если иное не предусмотрено  договором».

     Более того, согласовано статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации «в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность  обеспечить эксплуатацию объекта после  его принятия заказчиком в течение  указанного в договоре срока»¹⁰.

     Для договора строительного подряда  с присущей ему сложностью охватываемых отношений в большей мере, в  отличие от любого другого подрядного договора, характерно смешение элементов  различных договоров, в связи  с чем, необходимым представляется выявление основных признаков договора строительного подряда.

     Представляется, что установление характерных черт договора строительного подряда  и возникающих на его основе отношений  должно осуществляться с учетом существенных условий договора строительного  подряда. Это важно не только теоретически, но и практически, поскольку согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса  Российской Федерации «договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора»¹¹.

     Основной  отличительный признак строительного  подряда заключается в его  специфической форме - строительстве  «под ключ». Речь идет о случаях, когда договор, заключаемый между заказчиком и подрядчиком, предусматривает выполнение последним цикла «проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные строительными нормами и правилами, - сдача в эксплуатацию объекта»¹². По договоренности между сторонами заказчик может принять на себя часть обязательств, связанных со строительством (например, обязательства по обеспечению материальными ресурсами). Однако и в этом случае подрядчик продолжает нести ответственность за передачу заказчику созданного объекта «под ключ», поскольку на нем лежит обязанность сдать объект готовым к эксплуатации в соответствии с условиями договора. При строительстве промышленных объектов на подрядчика обычно возлагается обязанность передать одновременно всю техническую документацию и инструкции для эксплуатации.

     Особенностью  договора строительного подряда  является также и то, что отношения  сторон могут продолжаться и после  сдачи результата работ. Имеется  в виду принятие подрядчиком обязанности  после завершения строительства  оказывать различного рода услуги, связанные с эксплуатацией объекта, такие, как, например, подготовка различных  инструкций по эксплуатации, обучение работников заказчика и др. Стоимость, объем, и прочие характеристики такого рода услуг определяются в самом  договоре строительного подряда. В  данном случае имеется в виду заключение широко используемого в международной  строительной практике договора «продукция на руки», при котором в обязанности  подрядчика входит не только завершить  строительство объекта, но и передать персоналу заказчика управленческие и технические навыки и знания, необходимые для успешной эксплуатации объекта. Природа подрядных отношений  позволяет дополнительно включить в такой договор все обязательства, о которых идет речь, и соответственно обеспечить успешный результат осуществляемой профессионально деятельности, как равно предусмотреть и другие формы последующего сотрудничества¹³.

     Важнейшим отличительным признаком, которым  руководствовался законодатель при  выделении строительного подряда  из числа других подрядных договоров, служит характер работ и область, в которой они осуществляются¹⁴. Таким образом, строительным является договор, обладающий общими признаками подряда, используемый в соответствующей сфере, с учетом присущей ей специфики. Именно поэтому, не исключены случаи, когда в отношении одних и тех же по характеру работ будет применяться различный по характеру договорный режим.

     Положения о строительном подряде, закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации, распространяются и на работы по удовлетворению бытовых или других личных потребностей выступающего в  роли заказчика гражданина (например, на работы по строительству гаража, дачи или жилого дома). Однако в соответствующих  случаях данные положения, как уже  отмечалось выше, действуют вместе с нормами о договоре бытового подряда.

     На  основании проведенного выше анализа, можно выделить следующие основные признаки договора строительного подряда:

     1. Подрядчик выполняет работу по  заданию заказчика с целью  удовлетворения тех или иных  требований и индивидуальных  запросов заказчика.

     2. Подрядчик обязуется выполнить  определенную работу, результатом  которой является создание нового  объекта либо улучшение, восстановление  уже существующего объекта.

     3. Строительный объект, созданный  по договору строительного подряда,  принадлежит на праве собственности  подрядчику до момента принятия  заказчиком выполненной работы.

     4. Подрядчик самостоятелен в выборе  средств и способов достижения  результата, обусловленного договором  (если иное не предусмотрено  договором).

     5. Подрядчик обязуется выполнять  работу за свой риск и может  получить вознаграждение только в том случае, если в ходе выполнения работы он достигнет оговоренного договором результата.

     6. Подрядчик выполняет работу за  вознаграждение, право на получение  которого, у него возникает по  выполнению и сдаче заказчику,  как правило, всей работы, кроме  случаев установленных законом или договором.

     Последний признак предопределен характером регулируемых имущественных отношений  как товарно-денежных. Если работа выполняется  безвозмездно, то правовое регулирование  отношений сторон ограничивается лишь определением юридической судьбы изготовленной вещи. «Решение вопроса, кому принадлежит результат безвозмездной работы, зависит от того, из чьего материала данная вещь изготовлена»¹⁵. Обязательственно-правовых отношений подряда между изготовителем вещи и владельцем материала в данной ситуации не возникает. Отмеченные выше признаки предопределяют характеристику договора строительного подряда как консенсуального, возмездного и взаимного¹⁶.

     Особенность договора строительного подряда  заключается в том, что данный договор может быть классифицирован  по следующим основаниям:

     - в зависимости от характера  выполняемых работ на договоры: на выполнение общестроительных  работ, строительно-монтажных работ,  отдельных комплексов монтажных  и иных специальных строительных  работ, а также на выполнение  пусконаладочных работ; 

     - в зависимости от системы построения  договорных связей следует выделить  прямой договор, договор генерального  строительного подряда и субподрядный  договор;

     - в зависимости от цели, которую  преследует заказчик, следует выделить  договоры строительного подряда  на строительство новых зданий  и сооружений, договоры на реконструкцию  объектов недвижимости и договоры  на капитальный ремонт зданий  или сооружений, если в отношении  последних иное не установлено  соглашением сторон.

     Проанализировав параграф в целом, можно сделать  вывод:

     Комплексный анализ признаков договора строительного  подряда позволяет определить данный договор как гражданско-правовой, разновидность договора подряда, в  соответствии с которым подрядчик  обязуется в установленный договором  срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять  их результат и уплатить обусловленную  цену. Особенность договора строительного подряда заключается в том, что данный договор может быть классифицирован по различным основаниям, в числе которых: характер выполняемых работ (например, договоры на выполнение строительно-монтажных работ, договоры на выполнение пусконаладочных работ и др.); система построения договорных связей (например, прямой договор, договор генерального строительного подряда и др.); цель, которую преследует заказчик (например, договоры строительного подряда на строительство новых зданий и сооружений и др.).

     Глава 2. Содержание и исполнение договора строительного подряда

     2.1 Права и обязанности заказчика

     Содержание  договора строительного подряда  сводится к взаимным правам и обязанностям, обусловленными существенными условиями  такого договора.

На содержательную сторону договора строительного  подряда большое влияние оказывают  правовые нормы, отражающие особенности  правового положения некоторых  субъектов данного договора. Кроме  того, на содержании и исполнении договора строительного подряда сказывается  нормативно-правовое регулирование, закрепленное не только в Гражданском кодексе  Российской Федерации, но и в других законах и иных нормативных правовых актах, прежде всего в Градостроительном  Кодексе Российской Федерации ¹⁷.

     Параграф 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет следующую  систему обязанностей заказчика  по договору строительного подряда: «своевременно предоставить для  строительства земельный участок; обеспечить финансирование и оплату работ; немедленно заявить подрядчику об отступлениях от условий договора, которые могут ухудшить качество работ; оплатить законсервированное строительство  по установленным правилам и немедленно приступить к приемке результата строительства»¹⁸.

     По  договору заказчик может принять  на себя обязанность по передаче подрядчику в пользование необходимых для  осуществления работ зданий и  сооружений, обеспечить транспортировку  грузов в его адрес, временную  подводку сетей энергоснабжения, обеспечить строительство технической документацией, застраховать объект строительства. При необходимости прекращения работ или их приостановлении более чем на шесть месяцев заказчик или застройщик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства. Как видно, Гражданский кодекс Российской Федерации первоначальный упор делает на обязанностях заказчика организационного характера: по подготовке и передаче земельного участка в случае нового строительства или подготовке и передаче объекта недвижимости, подлежащего реконструкции или капитальному ремонту.

     В литературе справедливо отмечается, что в законодательстве и иных правовых актах отсутствует регламентация  порядка фиксации исполнения обязанности  по передаче земельного участка. Рекомендации в адрес договорной практики, конечно, обоснованны, но целесообразнее устранить  образовавшийся пробел путем нормативно-правового  регулирования, предусмотрев в Градостроительном  кодексе РФ способы и порядок  фиксации исполнения обязанностей по подготовке и передаче земельного участка  или подлежащего реконструкции  или капитальному ремонту объекта  недвижимости.