Расчеты за выполненные строительно-монтажные  работы могут осуществляться в денежной и (или) натуральной форме.

     Предварительные испытания объекта необязательны. Только в случаях, когда это предусмотрено  законом или договором строительного  подряда либо вытекает из характера  работ, выполняемых по договору, приемке  результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

     Другая  субъективная юридическая возможность  подрядчика предусмотрена п. 3 ст. 745 ГК РФ: в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ. Обоснованность и целесообразность данного правила не вызывает сомнений. Это субъективное право подрядчика возникает, естественно, при соблюдении им обязанности по предупреждению заказчика о необходимости замены некачественных материально-технических ресурсов. Поскольку заказчик в случае отказа заменить некачественные материально-технические ресурсы, по сути, допускает гражданское правонарушение, установление права подрядчика на отказ от договора и взыскание соразмерной цены договора строительного подряда представляется недостаточным. В данном случае необходимо предусмотреть право подрядчика на возмещение убытков.

     Обоснование права подрядчика на возмещение убытков  в случае отказа заменить некачественные материально-технические ресурсы  видится в следующем.

     Договор строительного подряда, как и  родовой тип, предусмотренный ст. 702 ГК РФ, сохраняет рисковый характер, на что указывается в ст. 741 ГК РФ. В соответствии со ст. 741 ГК РФ риск случайного повреждения объекта  строительства, возведение которого составляет цель договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Если объект строительства  до его приемки заказчиком погиб  или поврежден вследствие недоброкачественности  предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметной стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности по предупреждению заказчика об обстоятельствах, влияющих на годность и прочность работ (п. 1 ст. 716 ГК РФ)²⁹.

     Проанализировав параграф в целом, можно сделать  вывод:

     По  договору строительного подряда  права и обязанности заказчика  подразделяются на несколько больших  групп: возникающие независимо от конкретной разновидности договора подряда; предусмотренные  параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации, регулирующим договорные отношения по строительному подряду; предусмотренные законами и иными  нормативными правовыми актами, регулирующими  входящие в состав предмета гражданского права имущественные и организационные  отношения, складывающиеся в ходе осуществления  конкретных видов строительства; предусмотренные  заключенным договором строительного  подряда. В связи с недостаточной  компетентностью заказчика в  вопросах проведения тех или иных видов строительно-монтажных работ, законодатель предоставляет ему  право привлечь инженера или инженерную организацию в целях обеспечения  контроля и надзора за строительством, однако законодатель отстраняет от такого привлечения подрядчика, что вряд ли является достаточно разумным и  объяснимым.

     Подводя итоги данной главы, хотелось бы сделать  вывод:

     По  договору строительного подряда  права и обязанности подрядчика и заказчика подразделяются на несколько  больших групп: возникающие независимо от конкретной разновидности договора подряда; предусмотренные нормами  гражданского законодательства, регулирующими  договорные отношения по строительному  подряду; предусмотренные законами и иными нормативными правовыми  актами, регулирующими входящие в  состав предмета гражданского права  имущественные и организационные  отношения, складывающиеся в ходе осуществления  конкретных видов строительства; предусмотренные заключенным договором строительного подряда.  
 
 
 
 

     Глава 3. Правовое регулирование договора строительного подряда

     3.1 Заключение, изменение и расторжение договора строительного подряда

     В соответствии с действующим законодательством  заключению договора строительного  подряда предшествует формирование ряда формально-юридических предпосылок, называемых в литературе по-разному.

     Представляется, что в основе заключения и исполнения договора строительного подряда  различные индивидуальные административные, гражданско-правовые и корпоративные  акты, влияющие на существенные условия  договора, права и обязанности  заказчика и подрядчика.

     Организационно-правовыми  основаниями строительства являются разрешение на строительство, наличие  лицензии на строительную деятельность, разрешение собственника земельного участка  и (или) здания, сооружения, наличие  строительной документации, подтверждающей соблюдение публично-правовых требований, перечень строек и объектов для федеральных  государственных нужд³⁰. Возможны и другие правовые основания выполнения строительных работ.

     В основе заключения и исполнения договора строительного подряда лежат  различные индивидуальные гражданско-правовые, административные и корпоративные  акты, влияющие на существенные условия  договора, права и обязанности  подрядчика и заказчика.

     Структурный анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие способы  заключения договора строительного  подряда: общий, который заключается  в обмене заинтересованными лицами офертой и акцептом; специальный, заключающийся в учете результатов  проведенных подрядных торгов; на основе обязанности заключить гражданско-правовой договор³¹.

     Вопрос  о правовой природе оферты и акцепта  в литературе спорен. В свое время  Н.Г. Александровым было высказано  мнение о том, что оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки. С критикой этого подхода выступал Ф.И. Гавзе. И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц писали о том, что "эти действия — предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) — являются лишь составными частями двусторонней сделки — договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них". По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, точка зрения о том, что оферта и акцепт не являются односторонними сделками, пользуется всеобщим признанием среди цивилистов. Однако изучение учебно-методической и монографической литературы показывает, что до всеобщего признания цивилистов по данному вопросу еще далеко. Например, А.Д. Корецкий на основе тщательного анализа действующей первой части ГК РФ квалифицирует оферту и акцепт как односторонние гражданско-правовые сделки. В отдельных учебно-методических и научных изданиях вопрос о гражданско-правовой природе оферты и акцепта вообще не затрагивается.

     Посредством обмена офертой и акцептом заключаются  договоры строительного подряда, как  правило, на выполнение небольшого объема и несложных либо с незначительной ценой исполнения строительно-монтажных  работ. Несмотря на то, что форма  договора строительного подряда  подчиняется общим правилам о  форме сделок, что делает возможным  существование договора строительного  подряда в устной форме, в большинстве  случаев данные соглашения заключаются  в письменной форме.

     Подрядные торги как специальный способ заключения договора строительного  подряда представляют собой форму  выявления наилучшего акцепта. Обязанность  по проведению подрядных торгов в  форме аукциона или конкурса фиксируется  лишь при размещении заказов на подрядные  работы для государственных или  муниципальных нужд при реализации соответствующих инвестиционных проектов, в остальных случаях заказчик самостоятельно решает вопрос о размещении посредством торгов своего заказа³².

     Что касается заключения гражданско-правовых договоров, содержащих подрядные элементы, связанные с выполнением строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с ними услуг, то к настоящему времени сложилась довольно сложная и запутанная система установления договорных и контрактных отношений, содержание которой сводится к необходимости проведения соответствующих торгов. Основной нормой при этом является статья 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации,³³ согласно которой все закупки товаров, работ и услуг на сумму свыше 2000 минимальных размеров оплаты труда осуществляются исключительно в рамках государственных или муниципальных контрактов. Государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе, если иное не установлено федеральным законодательством и иными нормативными правовыми актами и включают в себя обязательное условие о выплате неустойки при нарушении исполнителем условий контракта. Согласно требованиям законодательства проведение торгов при заключении государственного или муниципального контракта на сумму до 2 000 минимальных размеров оплаты труда необязательно, но заказ должен быть.

     Применительно к заключению государственных и  муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для соответствующих  нужд Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  и муниципальных нужд» предусматривает  две разновидности торгов: аукцион  и конкурс, что отвечает требованиям  статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации. Без проведения торгов государственный  или муниципальный контракт может  заключаться путем запроса котировок  как у подрядчика, так и на товарных биржах, а поскольку строительно-монтажные  работы биржевым товаром не являются, то заключение государственного или  муниципального контракта на выполнение подрядных работ для соответствующих  нужд на товарной бирже невозможно³⁴.

     В предусмотренных законом случаях  возникает обязанность той или  иной стороны заключить договор  строительного подряда. По действующему законодательству данная обязанность  имеет место при публичности  договора строительного подряда. В пункте 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»³⁵ от 1 июля 1996 года разъясняется, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора, необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию.

     Изменение и расторжение заключенного договора строительного подряда возможно по установленным правовым основаниям. Один из недостатков действующего гражданского законодательства состоит в том, что оно не содержит понятия изменения  и расторжения договора строительного  подряда, равно как и иного  гражданско-правового договора. Поэтому  могут возникать вопросы, связанные  с квалификацией той или иной гражданско-правовой ситуации: что  имеет место в конкретном случае — изменение или отсутствие изменения  гражданско-правового договора, прекращение  или его расторжение?

     Исходя  из смысла закрепленных гл. 29 ГК РФ норм, можно сформулировать такое понимание  изменения гражданско-правового  договора: это — внесение в условия  гражданско-правового договора уточнений, дополнений и поправок. Например, в  практике договорных отношений довольно часто возникает необходимость  внесения изменений в договор  долевого участия в строительстве  объектов недвижимости в связи с  колебаниями в рыночной и экономической  конъюнктуре.

     Необходимость расторжения договора складывается в связи с потерей интереса к договору у одной или обеих  сторон. С юридической точки зрения расторжение договора означает досрочное  прекращение договора на основе взаимного  или одностороннего компетентного  волеизъявления субъектов договора. В данном случае юридические факты  не совпадают с основаниями прекращения  обязательств, закрепленными гл. 26 ГК РФ, поскольку при наличии последних  договор погашается независимо от волеизъявления сторон. Это обстоятельство не учитывается автором, не проводящим различия между расторжением и прекращением договора строительного подряда. Неточно утверждается, что заказчик (инвестор) вправе в любое время прекратить или приостановить действие договора с возмещением подрядчику причиненных этим убытков, включая упущенную выгоду. В действительности, право на безмотивное одностороннее расторжение договора строительного подряда не имеет общего характера и предоставляется заказчику по некоторым подвидам договора строительного подряда (например, ст. 32 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" предоставляет заказчику — потребителю право на отказ от исполнения договора о выполнении работ, в том числе строительных).

     Что касается приостановления договора строительного подряда, то это неизвестная  действующему законодательству категория; конечно, право на приостановление  договора необходимо предусмотреть в законодательстве. Так как приостановление договора строительного подряда не предусматривается действующим законодательством, то в случае принятия решения правомочного государственного органа об ограничении, приостановлении или прекращении соответствующей строительной деятельности (например, ст. 80 Федерального закона от 10 января 2002 г. "Об охране окружающей среды" предусматривает возможность рассмотрения требований об ограничении, приостановлении и прекращении деятельности юридических и физических лиц, осуществляемой с нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, в судебном порядке), гражданско-правовой договор, опосредующий такую деятельность прекращается, поскольку невозможно его исполнение (ст. 417 ГК РФ).