Третейское разбирательство

   Роль  такого источника, как судебный прецедент, для процессуальной отрасли крайне спорна. Для третейских судов роль прецедента совсем незначительна в силу того, что третейские суды не образуют единой системы с вышестоящими органами, у них нет единых для всех судов правовых источников, одинаково регулирующих процедурные вопросы. Поэтому как источник регулирования прецедент может существовать только на уровне сложившейся практики конкретного третейского суда. Обобщения практики работы третейских судов играют роль ориентира в работе, но не источника регулирования.

   Изложенное  позволяет сделать крайне важный вывод, касающийся системы норм, регулирующих третейское разбирательство. Поскольку базовым элементом регулирования выступают третейское соглашение и правила третейского разбирательства как его часть, то можно утверждать, что единообразная система правовых норм, регулирующая третейское разбирательство, отсутствует. Императивные нормы в законе определяют только вектор формулирования правил третейского разбирательства и закрепляют каркас, на котором в каждом конкретном случае вырастает своя процедурная конструкция.

   Можно провести сравнение с человеческим телом: природа наделяет нас скелетом и определяет базовое строение тела, но внешность конкретного человека зависит от многих факторов, что и приводит к тому, что все люди различаются между собой. Если в системе государственного правосудия установлены единые правила для всех судов одного уровня, то для третейских судов это не характерно. Правила разбирательства изменяются от суда к суду в зависимости от различий их регламентов. Даже для одного третейского суда эти правила могут значительно отличаться в зависимости от соглашения сторон по конкретному спору. Для постоянно действующих третейских судов рассмотрение спора происходит не на основе единых правил, а на основе правил, формируемых для конкретного суда или даже спора. Тот факт, что в подавляющем большинстве случаев эти правила не различаются между собой и частично схожи с процессуальными кодексами, не свидетельствует о тождестве регулирования. Структура источников третейского разбирательства, кардинально отличающаяся от источников гражданского процесса, является особенностью, еще не в полной мере осознаваемой всем юридическим сообществом. Эта особенность состоит в том, что сам процесс регулируется в большей степени без участия государства и вне его контроля, что буквально вырывает третейское разбирательство из рамок гражданского процесса и придает третейскому разбирательству частноправовой характер.

   Существенные  отличия в методах регулирования  не дают оснований считать третейское разбирательство входящим в гражданский процесс или выделившимся из него. На протяжении веков третейское разбирательство существовало автономно от гражданского процесса, не выделяясь из него и не поглощаясь им. Третейское разбирательство возникло раньше гражданского процесса и государственного судопроизводства вообще, поэтому можно сделать вывод об их взаимном влиянии, но соотносить эти явления как общее и частное нельзя.

   Материальное  право изучает юридические отношения  в условиях их нормального течения. Необходимость в процессуальной деятельности возникает лишь при отклонении от нормального развития общественных отношений. Соответственно, задачей процессуальной деятельности является упорядочивание с помощью специальных юридических средств определенной части отношений, опосредующих разрешение аномальных, конфликтных проявлений материальных отношений². Цели и задачи материального и процессуального права различаются тем, что целью права процессуального является упорядочивание действий по правоприменению в процессе реализации правоохранительных норм права, в то время как целью материального права можно считать само установление норм права. Третейское разбирательство направлено на устранение «правовой аномалии» и по этому признаку относится к процессуальному праву, но осуществляется в форме негосударственной юрисдикции и с помощью иных методов, чем государственное правосудие.

   Тяготение третейского разбирательства к  гражданскому процессу обусловлено  общностью задач и использованием процедуры как механизма для их достижения. В то же время очевидна и генетическая связь третейского разбирательства с частным правом, поскольку третейское разбирательство использует методы гражданского права, а само оно становится возможным исключительно благодаря совместному волеизъявлению сторон и им же в значительной мере регулируется, что является характерным именно для частного права.

   Третейскому разбирательству свойственны многие признаки процессуальной деятельности, и традиционно деятельность третейского суда признается процессуальной. Некоторые положения законодательства о третейском разбирательстве имеют гражданско- правовую направленность, что сближает его с материальным правом. Вынесение суждения об отнесении третейского разбирательства к процессуальной отрасли только в связи с тем, что в нем присутствует признак, отделяющий процессуальную отрасль права от материального права, представляется преждевременным. Этот признак говорит только о том, что третейское разбирательство не входит в систему материального права, но не означает, что любая группа норм, не относящаяся к материальному праву, становится частью процессуального права.

   В правоведении выработана теория юридического процесса. Есть несколько подходов к этому понятию, в частности, выделяют традиционное и «широкое» понимание юридического процесса. В соответствии с «широким» пониманием гражданского процесса функции процессуального права не ограничены только регламентацией принуждения и разрешения гражданско-правовых споров, а юридический процесс имеет место всегда, когда осуществляется правоприменительная деятельность по реализации материально-правовых предписаний любых отраслей права. Ее сторонники настаивали на необоснованности противопоставления процедурной и процессуальной деятельности и отмечали производный характер отношений по защите прав от самого защищаемого права, а значит отношения, регулирующие деятельность юрисдикционных органов по разрешению споров, могут быть только процессуальными. Концепция «широкого» понимания процесса подвергалась критике, поскольку данный подход может привести к необоснованному расширению его границ и подпаданию под него совершенно различных явлений. В соответствии с «широким» подходом третейское разбирательство — своеобразная часть гражданского процесса.

   Данная  дискуссия привела к выработке критериев разграничения понятий «гражданский процесс» и «юридическая процедура». Гражданский процесс имеет место лишь тогда, когда установленная в нем процедура имеет юрисдикционный характер, т.е. ведет к разрешению спора не самими сторонами, а уполномоченным органом. Процедура же не всегда ведет к разрешению спора о праве, а может быть только способом фиксации доказательств или установления последовательности действий сторон. Исходя из этого понимания различий между процессом и процедурой третейское разбирательство выходит за рамки правовой процедуры и в большей степени охватывается понятием гражданского процесса.

   К особенностям гражданского процесса принято  относить возможность использования принуждения. В третейском разбирательстве непосредственно реализовать возможность государственного принуждения невозможно в силу отсутствия соответствующего механизма. Третейский суд имеет возможность применить к сторонам лишь негативные процедурные последствия их ненадлежащего поведения во время третейского процесса, но указанные последствия охватываются волей сторон, которые наделили третейский суд соответствующими компетенцией и полномочиями. Тем не менее нельзя говорить о полном отсутствии возможности для сторон третейского разбирательства использовать государственное принуждение. Скорее, можно говорить о существовании сложного юридического состава, позволяющего сторонам при наличии решения третейского суда привести в действие механизм государственного принуждения. Признавая общественную значимость третейского разбирательства, государство обязано сформировать правовой механизм, позволяющий привести в исполнение выработанное в рамках третейского суда решение правового конфликта. При этом в рамках частной процедуры третейского разбирательства происходит разрешение правового конфликта и защита гражданского права, а государство в рамках публичной процедуры производит признание и реализацию принудительного исполнения выработанных в рамках третейского суда актов, т.е. осуществляет фактическую защиту нарушенного права.

   Без такого механизма разрешение конфликта  будет не столь надежным и не будет соответствовать праву лица на использование эффективных средств правовой защиты. Действительно, зачем прибегать к третейскому суду, если выработанные в рамках этой процедуры решения имеют силу только добровольно исполняемых, а при отсутствии такого исполнения пострадавшая сторона должна будет обратиться к правосудию и заново пройти всю процедуру разрешения спора? Отсутствие возможности фактической реализации этой защиты права делает третейское разбирательство как способ защиты прав иллюзорной процедурой, а саму защиту — неэффективной. Добровольность исполнения как элемент саморегулирования не должна противопоставляться возможности использовать потенциал государства по обеспечению фактической защиты прав. Возможность использования государственного механизма сама по себе делает третейское разбирательство значительно более эффективной процедурой, чем процедура, основанная только на доброй воле. В правовом механизме, обеспечивающем исполнение частных соглашений при помощи государства, нет ничего необычного (например, нотариальные соглашения). Формирование механизма исполнения актов, выработанных в рамках третейского разбирательства, — главнейшая задача государства в рамках создания и развития системы альтернативного разрешения споров, в противном случае правовая эффективность созданного механизма будет существенно снижена. В свою очередь, такая задача должна решаться посредством выработки законодательных положений, соответствующих месту третейского разбирательства в отраслевом делении права и базироваться на соответствующих приемах регулирования.

   Если  рассматривать третейское разбирательство  как цельную и внутренне обособленную группу норм, то нельзя ли назвать третейское разбирательство отдельным институтом права? Под правовым институтом понимаются обособленные группы юридических норм, регулирующие отдельные виды однородных общественных отношений. Действительно, законодательство о третейском разбирательстве в законченном виде регулирует определенную группу отношений, обладает своими специфическими понятиями и терминологией, общими положениями и принципами, характерными именно для данной группы отношений. Правовые институты обычно принадлежат к одной из существующих отраслей права. Применительно к такому неоднородному правовому явлению, как третейское разбирательство, речь может идти лишь о смешанном институте. Это явление как нельзя более точно характеризуют слова С.С. Алексеева: «Формирование смешанных институтов вызвано тесным контактированием между отраслями, их взаимопроникновением, обусловленным существованием „пограничных" общественных отношений, функциональными и генетическими связями, необходимостью „подстройки" под режим соседнего участка правового регулирования»³. Эта цитата весьма точно указывает на особенности регулирования третейского разбирательства. Поэтому третейское разбирательство следует рассматривать именно как смешанный институт.

   Отнесение же данного правового института  к существующей отрасли права можно произвести лишь весьма условно.

   Третейское  разбирательство, как и гражданский  процесс, имеют один объект регулирования  — материальные правоотношения, для  защиты которых они существуют. Базирующееся на частноправовых подходах и обладая частноправовой природой, выполняя ту же функцию защиты прав, что и правосудие, третейское разбирательство не стало частью гражданского процесса, а используя частноправовые методы регулирования, восприняло элементы публичности из параллельно развивающегося гражданского процесса. Есть все основания для выделения третейского разбирательства среди процессуальных отраслей в виде специфических отношений, тяготеющих к процессуальным, имеющих ряд особенностей, которые вытекают из глубоко переплетенного сочетания норм публично-правовой и частноправовой направленности. Третейское разбирательство по своей природе не может не иметь связи с процессуальным блоком, но не меньшая связь существует и с частным правом. Поэтому постановка вопроса о вхождении третейского разбирательства в процессуальный блок в целом в качестве его составного элемента наряду с гражданским и арбитражным процессом представляется вполне обоснованной. Кроме того, следует учесть, что третейское разбирательство является элементом системы альтернативного разрешения споров, т.е. различных процедур, с помощью которых возможно урегулировать правовой конфликт без участия государства. В настоящее время формируется теория о том, что третейское разбирательство есть частное процессуальное право, которое, в свою очередь, является одним из способов альтернативного разрешения споров, куда входят: международный коммерческий арбитраж; третейское разбирательство; посредничество (медиация); иные способы разрешения правовых конфликтов без участия государства.

   Однако  все равно остается открытым вопрос: может ли третейское разбирательство претендовать на роль отрасли права? В процессе развития объединение институтов действительно может достигнуть своей наиболее развитой степени — отрасли права, когда обретет все присущие ей признаки. Чтобы ставить вопрос о выделении третейского разбирательства в отрасль законодательства, необходимо наличие следующих признаков: особый предмет и метод регулирования, наличие специфических отраслевых принципов, способность взаимодействовать с другими отраслями на равных, потребность общества в регулировании правовых отношений именно на уровне отрасли, наличие разработанной правовой доктрины и законодательства.