Исковое производство

Это положение выражается афоризмами: "никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли" (nemo invitus agere cogitur) и "нет судьи без истца" (nemo judex sine actore).

На том же самом основании обладателю права предоставляется определять и размер требуемой им от суда защиты. Государству опять-таки безразлично, взыщет ли кредитор с должника всю сумму долга или только часть ее, ибо от кредитора зависит и совсем не требовать уплаты долга. Это положение выражается афоризмом: "суд не должен выходить за пределы требований сторон" (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non соgnoscitur).

ч.2 стю219 ГПК РК содержит, что суд разрешает дело в пределах заявленных истцом требований.

Затем, если обладатель гражданского права может свободно распоряжаться им до процесса и вне процесса, если он может даже совершенно отказаться от него, то нет основания лишать его такого же свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует признать право заключения мирового соглашения  и отказаться от иска (ст. 49 ГПК РК).

Наконец, если от правообладателя зависит, добиваться ли его защиты путем процесса, то в его свободном распоряжении должны находиться и те процессуальные средства, которые ведут к достижению этой цели. Он волен начать дело, не начинать его или, начав, прекратить в любой момент. Следовательно, ему должно быть дано также право оспаривать возражения противоположной стороны или согласиться с ними, обжаловать судебное решение в вышестоящую  инстанцию (ст.332 ГПК РК) или подчиниться ему, обжаловать его целиком или в части, подать жалобу на решение суда и отказаться затем от нее.

Все перечисленные последствия частноправовой автономии сводятся к праву распоряжения сторон, во-первых, объектом процесса, т. е. теми требованиями, которые заявлены относительно данного права (res in judicium deducta); и, во-вторых, процессуальными средствами защиты или нападения (Rechtsmittel, Beweismittel).

Это право распоряжения сторон в процессе носит название принципа диспозитивности. Сообразно тому, рассматривается ли он в применении к объекту процесса или к средствам процессуальной борьбы, различают принцип материальной диспозитивности и принцип формальной диспозитивности, являющиеся двумя разветвлениями одного и того же принципа.

Принцип диспозитивности принадлежит к числу безусловных и непреложных начал гражданского процесса - не потому, впрочем, чтобы он не мог быть нарушен законодателем, а потому, что отступления от него, если бы они и были сделаны в законе, все равно не могут получить практического осуществления без воли заинтересованных лиц.

Хотя можно предписать судам начинать и продолжать производство гражданских дел без просьбы сторон, но нельзя заставить тяжущегося воспользоваться плодами своей победы. "Принудьте истца проделать все процессуальные действия, и он, если не желает воспользоваться своим правом, не воспользуется им даже в конечном акте судебного осуществления, при исполнении судебного решения; он может проделать все, что прикажете, и все-таки, если желает возвратить вещь, отобранную у ответчика в силу судебного решения и перешедшую к нему, то воспрепятствовать ему нельзя (Гольмстен).  Нельзя воспрепятствовать потому, что право собственности на вещь - его частное право, которым он волен распоряжаться по своему усмотрению.

Но безусловность не обозначает беспредельности. Право свободного распоряжения сторон в процессе заключено в определенные границы, в черте которых его господство безусловно.

Во-первых, будучи результатом частноправовой автономии, принцип диспозитивности не может выходить за ее пределы. Поэтому, если в применении к какому-либо праву эта автономия ограниченна, если обладатель права стеснен в распоряжении им вне процесса, то такому же стеснению он должен быть подвергнут и в процессе, предметом которого является это право.

Во-вторых, каждая сторона может осуществлять принадлежащее ей право распоряжения спорными объектами в процессе, но не нарушая при этом прав другой стороны.

              Не менее важным принципом искового производства является принцип равноправия сторон. Гражданский процесс отличается от других форм конкретизации правовых норм наличностью двух сторон с противоположными интересами. В то время как в других областях государственного управления органы государственной власти имеют дело только с одним заинтересованным лицом. В гражданском процессе перед судом выступают истец, добивающийся признания и удовлетворения своего требования к ответчику, и ответчик, который старается опровергнуть требования истца. Так как государство совершенно не заинтересовано в том, кто из них победит, и так как оно должно только позаботиться, чтобы мог победить тот, кто прав, то должно предоставить обеим сторонам одинаковые права в процессе. Этот принцип равноправия сторон сводится к двум положениям.

1) Суд не может постановить решения, не выслушав объяснений ответчика (audiatur et altera pars), или, точнее говоря, не предоставив ему возможности дать объяснение, ибо, если ответчик не желает высказаться, его нельзя принудить к этому.

2) Каждой стороне должны быть предоставлены одинаковые процессуальные средства борьбы и дана одинаковая возможность ими пользоваться: истцу не может быть дозволено то, что не разрешается ответчику, и наоборот (non debet actori licere, quod reo non permittitur). "Оружие, которым они сражаются, должно быть равной меры, свет и тень одинаково распределены" (Иеринг).

ч.5 ст.48 ГПК содержит, что стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности.

Кроме этого необходимо обратить внимание на принцип формализма. Процесс - единоборство тяжущихся, но единоборство урегулированное, обставленное необходимыми гарантиями, допускающее пользование только дозволенными средствами, происходящее в определенном порядке, с определенной последовательностью действий. Стороны могут сражаться только тем оружием, которое означено в законном инвентаре. Подобно тому, как в настоящее время воспрещено употребление на войне разрывных пуль и отравленных сабель, так не разрешается ведущим процесс сторонам,  прибегать к самоуправству, условливаться о разрешении спора жребием или кулачным боем, подвергать свидетелей пытке и т. д. Для процессуальных действий законом устанавливаются обязательные формы, сроки и способы выполнения.

Процессуальный формализм, при всей своей необходимости, представляет большую опасность для раскрытия в процессе материальной правды. Если несоблюдение тяжущимся установленной законом формы или срока для совершения какого-либо действия (например, для апелляционной жалобы, ходатайства о вызове свидетелей, об истребовании документов) влечет за собой ничтожность этого действия, то процесс может быть разрешен неправильно, и тяжущийся потерпит определенный ущерб.

Действующее законодательство стремится к гармоничному осуществлению обеих этих тенденций.

Обставляя, например, различными формальностями предъявления иска, они в то же время дают истцу возможность исправлять сделанные в этом отношении ошибки, без вторичного предъявления иска (ст. 155 ГПК РК); устанавливая и предоставляя суду устанавливать сроки для совершения тяжущимися процессуальных действий, допускают отсрочки и восстановление пропущенных по уважительным причинам сроков (ст. 128 ГПК РК).

Не менее важным принципом является  принцип состязательности сторон. Задача собирания процессуального материала и предоставления доказательств может быть возложена законом: 1) исключительно на сами стороны; 2) на суд и 3) на стороны и на суд вместе.

1. В первом случае все предоставляется самим сторонам, при пассивном положении суда. Подготовка фактического материала производится сторонами, а суд дает ему оценку, принимая во внимание только то, что доставлено сторонами, и в таком виде, как доставлено.

Такой способ собирания и подготовки процессуального материала носит название состязательного начала, или принципа состязательности (Verhandlungsmaxime), в узком смысле слова, именно в смысле ответственности сторон за фактический материал процесса, или, говоря точнее, в смысле права сторон свободно распоряжаться фактическим материалом в процессе.

Законодатель может поступить как раз противоположным образом: возложить обязанность собирания и подготовки процессуального материала всецело на суд, совершенно независимо от воли и деятельности сторон. Суд становится тогда самостоятельным исследователем фактических обстоятельств дела, а стороны, наравне со свидетелями, приобретают значение только средств, источников, откуда суд черпает необходимые ему сведения. В этом состоит следственное начало процесса (Untersuchungs- , Inquisitions-maxime).

Наконец, возможно построить процесс на более или менее равномерном сочетании состязательного и следственного принципов.

В пользу принципа состязательности говорят следующие соображения.

1. Прежде всего, фактическая сторона дела может быть лучше установлена тем, кому она ближе знакома, кто знает, какими доказательствами ее можно подтвердить и где эти доказательства следует искать. В этом отношении стороны находятся в неизмеримо более благоприятном положении, чем судьи, потому что никто не знает лучше них обстоятельств их собственных дел.

2. Точно так же стороны больше кого бы то ни было и, во всяком случае, больше суда заинтересованы в выяснении обстоятельств дела.

Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и в этой целью старается отыскать и представить суду все факты, говорящие в ее пользу и подрывающие требования противоположной стороны. Если при этом она приведет ложный факт или исказит истинный, другая сторона не замедлит раскрыть его и восстановить истину: к этому ее побуждает собственная выгода, могущественнейшая пружина человеческих поступков. Суд же находится в ином положении: он не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни даже в качестве представителя государственной власти, для которой, собственно, безразлично, кто из сторон победит в процессе; для нее важно лишь, чтобы победа была одержана без нарушения установленных правил процессуального поединка.

3. Принцип состязательности соответствует сущности гражданского процесса. Предъявляя требование к ответчику, истец выводит его из норм права и фактических обстоятельств. Задача суда ограничивается проверкой, правильно ли сделан им вывод из норм действующего права. Если же суд, не ограничиваясь этим, стал бы сам разыскивать фактические данные доказательства, а затем делать применительно к ним выводы из действующего права, то он стал бы в положение стороны и в судебном решении должен был бы проверять свои собственные выводы.

4. Характер тех прав, о которых идет речь в гражданском процессе, не допускает применения следственного принципа. Частные права определяют отношения между гражданами в их частной жизни. А вмешательство в нее органов государственной власти, к которым относится суд, нежелательно. Частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если дать суду право самостоятельно производить в ней розыски, то граждане во многих случаях предпочтут не обращаться к суду, а разрешать юридические споры другими способами: третейским судом, а иной раз даже прибегать к самоуправству.

5. Принцип состязательности вполне соответствует принципу формальной диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты, в том числе и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут, по своему усмотрению, увеличивать или уменьшать количество самого материала. Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту процессуального материала.

6. Следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя единоборства тяжущихся сторон и вмешиваться в процессуальную борьбу. Суд может утратить соответствующие его званию хладнокровие, беспристрастие, объективность и стать в положение помощника одной из сторон, правота которой представилась ему более вероятной при предварительном исследовании обстоятельств дела.

Но если это даже не произойдет в действительности, во всяком случае, одна возможность такого результата набросит на суд тень подозрения в пристрастии и лишит его доверия граждан. Судья не только должен быть беспристрастным, но и должен казаться таковым. "Процесс может быть благодетельным учреждением только тогда, когда стороны питают такое же доверие к гражданскому судье, как к третейскому, но не тогда, когда они боятся его, как полицейского чиновника" (Канштейн).

7. Принятие состязательного принципа имеет еще ту выгоду, что ведет к разделению труда, всегда приносящему лучшие плоды, чем исполнение всей сложной работы одним лицом. Подготовка фактического материала производится двумя тяжущимися, из коих каждый подбирает все то, что служит в его пользу, причем обе стороны могут пользоваться помощью представителей (адвокатов).

8. Принцип состязательности открывает простор для самодеятельности сторон и побуждает их к проявлению личной инициативы и энергии.

Напротив, следственный принцип отдает их в оценку суда; их усердие ослабевает; они начинают полагаться на помощь свыше, и если ошибаются в расчете, то нарекают на суд и заподозревают его в пристрастии. С точки зрения воспитательного влияния на граждан состязательный принцип поэтому заслуживает предпочтения, хотя бы даже в отдельных случаях они терпели от него ущерб. Здравая идея состязательного процесса состоит, как выразился Планк, в том, что "лучше явная опасность свободы, чем сомнительная обеспеченность опеки".

9. Наконец, последовательное проведение следственного принципа фактически невозможно, так как работа суда увеличилась бы в десятки и сотни раз, став для него непосильным бременем.

Против принципа состязательности высказывались различные возражения. Но основательным является только одно, заключающееся в следующем.

Принцип состязательности может быть полезен и целесообразен только при том условии, если обе тяжущиеся стороны являются равносильными, одинаково подготовленными и умелыми противниками. Тогда суду остается только молча наблюдать их единоборство и беспристрастно решить, кто из них победил. Но если стороны не равносильны, если, например, одной стороной является образованный человек, а другою - неграмотный крестьянин, или если одному тяжущемуся помогает адвокат, до тонкости изучивший все приемы и средства процессуальной борьбы и обладающий долговременным навыком, а другой тяжущийся защищается лично, будучи совершенным новичком, впервые выступающим в процессе, то принцип состязательности приведет лишь к торжеству сильного над слабым, богача, имеющего возможность нанять хорошего адвоката, над бедняком, принужденным вести свое дело лично. А это противно справедливости.