Гарантии и компенсации в трудовом праве

       3) особые мероприятия по защите  или помощи, предусмотренные в  других принятых МОТ конвенциях  и рекомендациях; к ним относятся  меры социальной защиты, направленные  на удовлетворение особых нужд  лиц, которые по соображениям  пола, возраста, физической неполноценности,  семейных обстоятельств, социального  или культурного уровня признаются  нуждающимися в особой защите  или помощи (ст.5).

       Аналогичным образом ч.3 ст.3 Трудового кодекса  РФ не рассматривает в качестве дискриминации  установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными  данному виду  труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой  государства о лицах, нуждающихся  в повышенной социальной и правовой защите. Следовательно, Конвенция МОТ  № 111 и Трудовой кодекс РФ не содержат серьезных противоречий в определении  того, что не относиться к дискриминации.

       Из  материалов доклада МОТ «Равенство в сфере труда – веление  времени»¹⁷, следует, что не могут считаться дискриминационными различия в обращении и вознаграждении, если они основаны на различиях в производительности труда. Некоторые работники и определенные виды занятий отличаются большей, по сравнению с остальными, производительностью. Это объясняется уровнем умений, квалификации и способностей: чем он выше, тем выше трудовая отдача и трудовые достижения работника. Различное отношение, основанное на степени личных заслуг того или иного человека и достижений, таких как талант, знания, умения, не является дискриминацией.

       Различное обращение, направленное на удовлетворение особых потребностей отдельных лиц  при условии, что им обеспечены равные возможности, - не считается дискриминационным. Например, не может считаться дискриминацией обеспечение работника с ограниченной трудоспособностью соответствующими возможностями для трудовой деятельности или запрещение использовать труд беременных женщин на производстве с вредными условиями. Сюда же можно отнести  и меры, направленные на предоставление помощи тем группам людей, которые  в прошлом стали жертвами дискриминации  или являются таковыми в настоящее  время.

       Применение  Конвенций МОТ при формировании понятийного аппарата трудового  права требует вдумчивого и кропотливого анализа международно-правовых норм, применения их с учетом особенностей нашей правовой системы, национальных обычаев и традиций. Специалисты (такие как С.А  Иванов¹⁸, Н.А. Шептулина¹⁹), с одной стороны, предупреждают о недопустимости слепого копирования, «механического» переноса идей, моделей или норм о труде из одной правовой системы в другую, использования устаревших правовых конструкций, а с другой - предостерегают от неточного или вольного применения международных норм, от необоснованного сужения сферы их деятельности.

       Из  проведенного анализа понятия дискриминации  в трудовом праве следует, что  во всех предложенных дефинициях дискриминации  используются такие термины, как  ограничение, умаление, различие, неравенство  и близкие по значению слова, которые  выражают ее суть. Но определение дискриминации  в трудовом праве прошло определенную эволюцию своего содержания. В современной  интерпретации термин «дискриминация в области труда и занятий» стал пониматься, с одной стороны, более широко (отказ от перечисления конкретных оснований дискриминации), с другой стороны, более конкретно (сформулированы исключения из понятия  дискриминации). Такой подход к определению  дискриминации в сфере труда  и занятий кажется наиболее приемлемым, так как многосложные, находящиеся  в постоянном становлении общественные отношения могут  порождать новые  основания для дискриминации. Следовательно, понятие дискриминации, закрепленное в законе должно потенциально включать в себя подобную возможность. Что  касается законодательно прописанных  ограничений, то они необходимы как  для правильного толкования самого термина дискриминация, так и для расстановки акцентов, и в первую очередь, на приоритет социальной функции, выполняемой государством. Понятие, сформулированное в ст. 3 ТК РФ в целом соответствует определению дискриминации, изложенному в Конвенции МОТ № 111. Данный термин должен пониматься единообразно на всех уровнях правотворчества для соответствующего единообразного правоприменения. 
 

       2.3. Гарантии при заключении трудового договора. 

     Развивая  и конкретизируя принципиальные положения конституционного и международного права, Трудовой кодекс Российской Федерации  содержит ряд норм, призванных дополнительно  гарантировать равные возможности  в получении работы, а также  устанавливает особые гарантии на получение  работы для некоторых лиц, относящихся  к нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите. Эти гарантии по своей природе являются разновидностями  юридических гарантий, имея в виду, что гарантии в праве (фр. garantie, от garantir - обеспечивать, охранять) - это предусмотренные в законах и иных актах условия и средства, обеспечивающие гражданам возможность пользоваться установленными конституцией и другими законами правами и свободами. Уровень гарантированности прав граждан определяется степенью реальности провозглашенных прав. Гарантированность прав граждан при заключении трудового договора - одна из принципиальных особенностей современного трудового законодательства, призванного обеспечивать социальное благополучие членов гражданского общества в условиях рыночных отношений²⁰.

     Наиболее  полно такие гарантии, направленные на социальную защиту граждан, желающих трудоустроиться к конкретному  работодателю, приведены в ст. 64 ТК РФ «Гарантии при заключении трудового  договора», которая предусматривает  фактически три вида гарантий.

     Первая  гарантия выражается в запрещении необоснованного  отказа в приеме на работу. Вторая возлагает на работодателя обязанность по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, сообщить ему причину отказа в письменной форме. И третья гарантия - это установление возможности обжалования отказа в заключении трудового договора в суд.

     Устанавливая  запрет на необоснованный отказ в  заключении трудового договора, ч. 1 ст. 64 ТК РФ не называет лиц, которым  адресован сформулированный в ней  запрет. Очевидно, что такими лицами могут быть только стороны трудового  договора - работник и работодатель, а из них - последний, поскольку только от работодателя зависит в конечном счете принятие решения о заключении или не заключении трудового договора с обратившимся к нему в поисках  работы гражданином, принять или  не принять его к себе на работу.

     Гарантируя  права и свободы субъектов  правовых отношений, возникающих на стадии заключения трудового договора, Трудовой кодекс Российской Федерации  в данном случае оказывает явное  предпочтение правам работника как  носителя рабочей силы, способности  к труду. Гражданин, обратившийся к  работодателю в поисках подходящей для него работы, абсолютно свободен в принятии решения о заключении или не заключении трудового договора с данным работодателем. Его свобода  защищена законом, запрещающим принудительный труд (ст. 4 ТК РФ). Поэтому на него не распространяется запрещение необоснованного  отказа в заключении трудового договора, установленное в ч. 1 ст. 64 ТК РФ. Этот запрет распространяется исключительно  на работодателя.

     Законодательное решение, ограничивающие свободу работодателя (физического или юридического лица) в подборе работников исходя из своих  интересов, на первый взгляд, не отвечает принципам рыночной экономики, базирующейся на свободе трудового договора как  основного регулятора рынка труда, призванного сочетать интересы работников и работодателей. Однако это не так, поскольку запрет на отказ в заключении трудового договора носит не абсолютный характер. Он направлен на защиту только отдельных категорий лиц, к которым  прежде всего относятся лица, названные  в ч. 3 и 4 ст. 64 ТК РФ. Это беременные женщины, женщины, имеющие детей, и  работники, приглашенные в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. За пределами  этого круга лиц рассматриваемый  запрет не ограничивает право работодателя самому подбирать работников, максимально  соответствующих по своим профессиональным и иным деловым качествам целям  деятельности работодателя.

     Свобода работодателя в подборе и расстановке  кадров в условиях рыночных отношений  и предпринимательской деятельности не оспаривается и в судебной практике. Так, проанализировав требования законодательства в части определения полномочий работодателя на заключение трудового договора, Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» обратил внимание судов на то, что труд свободен, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации и абзаца 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель, в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения.

     Но  поскольку труд по своей социальной сущности носит общественно-публичный  характер, является основным источником материального и духовного благосостояния личности, семьи, всего цивилизованного  общества, то государство не может  отказаться от регулирования отношений, в рамках которых происходит применение и использование наемного труда, от повышенной защиты работника как  носителя способности к труду. Государство  также регулирует и иные отношения, непосредственно связанные с  трудовыми, в число которых входят и отношения, возникающие на стадии заключения трудового договора между  работодателем и гражданином, желающим получить работу у данного работодателя и реализовать тем самым право  на получение работы. Поэтому трудовое законодательство, запрещая необоснованный отказ в заключении трудового  договора, придает ему некоторые  черты публичных договоров, имеющих  распространение в гражданском  обороте, отличительной чертой которых  является то, что одна из его сторон (применительно к трудовому договору это может быть работодатель) обязана  заключить такой договор с  любым лицом, изъявившим желание  заключить его на условиях, предлагаемых первой стороной (оферентом).

     Распространяя это общеправовое положение о  публичных договорах на трудовой договор, можно сделать вывод, что  законодатель обязывает работодателя при наличии у него вакантной  работы заключать трудовой договор  с любым обратившимся к нему гражданином, отвечающим необходимым для выполнения данной работы требованиям, имеющим  установленный законодательством  возраст, соответствующую профессию, квалификацию, состояние здоровья и  другие общие и специальные признаки, при наличии которых он может заведомо качественно и безопасно выполнять данную работу. «Однако при этом не следует умалять и право работодателя на отбор на имеющееся у него вакантное рабочее место из числа претендентов (если их несколько) того, кто в наибольшей степени отвечает требованиям и пожеланиям работодателя. А это придает процедуре принятия работника на работу элементы конкурсного отбора, при котором работодателю предоставляется право и возможность отобрать из числа лиц, претендующих на имеющиеся у него свободные рабочие места, тех, у кого более высокая квалификация, кто, по предположению работодателя, может проявить более высокую производительность труда».²¹

     Право отбора и оставления на работе работников, имеющих более высокую производительность труда и квалификацию, сохраняется  за работодателем и в случае принятия им решения о проведении увольнения излишних работников при проведении мероприятий по сокращению численности  или штата работников (п. 2. ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 179 ТК РФ). Но, реализуя свое право  на подбор наиболее подходящих для  себя работников, работодатель не должен нарушать основополагающие положения  конституционного, международного и  трудового права, запрещающие дискриминацию  в сфере труда и устанавливающие  гарантии при заключении трудового  договора. Он обязан при принятии гражданина на работу учитывать требования ст. 64 ТК РФ, которая запрещает какое  бы то ни было прямое или косвенное  ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ  в зависимости от пола, расы, цвета  кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или  отсутствия регистрации по месту  жительства или пребывания), а также  других обстоятельств, не связанных  с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных  федеральным законом.

     Из  содержания ч. 2 ст. 64 ТК РФ следует, что  необоснованным признается любой отказ  в заключении трудового договора, если только он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу.

Деловые качества лица, поступающего на работу, - категория оценочная. В трудовом законодательстве не дается определение  этого понятия. Восполняя данный пробел, Пленум Верховного Суда РФ в  п. 10 своего Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника, например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли.

     Для выполнения некоторых видов работ  может быть необходимо знание иностранных  языков, умение пользоваться компьютером. Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность  или работу, и иные требования, которые  могут не относиться непосредственно  к деловым качествам работника, но тем не менее исключать возможность  заключения с ним трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Например, такое предписание  содержится в ст. 21 Закона о государственной  службе, в соответствии с которой  трудовой договор для исполнения государственной должности не может  быть заключен с лицом, не имеющим  российского гражданства, за исключением  случаев, когда доступ к государственной  службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением.