Понятие и признаки правового обычая

 

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ

Федеральное государственное  бюджетное образовательное

учреждение высшего  профессионального образования

«ВЛАДИМИРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ

имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых»

(ВлГУ)

 

 

 

 

Кафедра Теории и истории государства  и права

 

 

 

 

Курсовая работа

По дисциплине «Теория государства и права»

На тему: «Понятие и признаки правового обычая»

 

 

 

 

 

Выполнила студентка 1 курса

Заочной формы  обучения

юридического  факультета

Группа ЗЮВ-112

Дмитриева Л.В.

 

НАУЧНЫЙ РУКОВОДИТЕЛЬ:

Петрова И.Л.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

г. Владимир 2012

Содержание

 

	Стр.
Введение	3
Понятие, генезис и признаки правового обычая	5
Концепции развития правового обычая	11
Особенности становления правового обычая в Российском праве	18
Значение правового обычая	38
Заключение	42
Библиографический список	44

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Тема, выбранная мной, представляет особый интерес в правоприменительной практике.

Правовой обычай на сегодня находится под пристальным вниманием ученых, так как является одним из древнейших источников права. Многие ученые говорят об обычном праве как о фундаментальном явлении, проходящем через всю правовую систему.

Выбранная мной тема является предметом исследования многих авторов  учебных курсов теории государства  и права как науки. Разнообразие подходов авторов к изучению проблемы говорит о тенденции к изменению взглядов общества на том или ином этапе развития нашего государства и права, а также, о возможности возникновения в дальнейшем новых взглядов.

Тема исследована авторами теоретиками в достаточной степени, что позволило в должной степени  ознакомиться и исследовать основные теоретически аспекты.

Немаловажную роль авторы уделяют процессу развития правового обычая, раскрывая при этом его понятие и основные признаки.

Слово «обычай» у большинства  людей ассоциируется с понятием некоего справедливого, давно возникшего, добровольно признанного и ставшего привычным образа и хода повседневной жизни, т.е. естественной потребностью и существенным условием для поддержания социального порядка. Не случайно в Древней Греции понятие «обычай» (themin) исходило из идеи всеобщей справедливости (dike) и органически связывалось с понятием «закон» (nomos), а впоследствиистало основанием совершения всякого правосудия. Отсюда и произошло имя языческой богини правомерного обычая и правосудия Фемиды (Themis), которая была призвана в конфликтной ситуации решать дела по справедливости, воздавая каждому свое в зависимости от его личного статуса и совершенных поступков. ¹

Рассматривая обычай как  средство нормативного регулирования, многие ученые разделяют понятие  «обычай», применяемое к догосударственным  общностям с устным правом, и «обычай» как синоним обычного права народов  в государственных образованиях, имеющих уже письменное право, наряду с которым бытуют нормы обычного права, нередко унаследованные от догосударственного периода, но приобретшие уже другие свойства. Обычай в первом смысле – продукт архаичного способа мышления, обычай во втором смысле - уже продукт более развитого менталитета, предполагающего плюрализм правовых установок. В действительности же, там, где обычное право имеет глубокие исторические корни, трудно провести между этими понятиями четкую границу.²

В своей курсовой работе я попытаюсь рассмотреть понятие «обычай» во всей совокупности его особенностей, с учетом его признаков. Также немаловажное значение имеет степень развития в динамике и отражения обычаев в современном российском праве.

При написании работы были применены такие методы теории государства  и права как анализ, подведения менее общего понятия под более  общее, восхождения от абстрактного к конкретному, метод сравнения (позиции  разных авторов при определении  понятий) обобщения и другие.

Практическая значимость работы усматривается в применении правового обычая и его аналогий во всех сферах права, духа закона. Правовой обычай позволяет понять развитие правосознания  народа на всех этапах развития и становления  права, понять и осознать динамику развития «правового обычая», взаимосвязь «фактического» и юридического понимания тех  или иных событий в государстве  и особенностей сложившихся взаимоотношений  между государством и гражданином.

  

1. Понятие и генезис  правового обычая.

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой  выражено правило поведения длительного  действия, придающее  в силу этого  ему качество правовой нормы. Известный  исследователь права, профессор  Г.В. Мальцев, обозначая современные представления о месте обычного права среди других форм права, подчеркивает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю.

Исторической основой  правового обычая выступает обычай как таковой. Толковый словарь русского языка трактует обычай как «традиционно установившиеся правила общественного  поведения». Этимология слова «обычай» была исследована М.Ф. Владимирским-Будановым, который сделал вывод о том, что  обычай в сознании народа обозначает такие понятия как «правда», «норов», «предание», «пошлина» (то, что «пошло»- общепринятость издавна).

Подтверждая эти выводы, М.Н. Кулажников дает наиболее полное определение.  По его мнению «обычай представляет собой устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определенной социальной общности, в результате многократного совершения этими людьми одних и тех же действий, осознавая и положительные оценки общественной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».

Анализ данного определения  позволяет выделить, во-первых, глубоко  социальную основу данного регулятора общественных отношений, и, во-вторых, обозначить механизм обеспечения действий обычаев в виде общественного  мнения.

Для обычаев как разновидности  социальных норм характерны такие признаки, как:

- общественно-социальный  характер их возникновения, определяемый  общественным сознанием;

-    многократный и локальный характер их действия;

-    казуистичный характер их предписаний;

-    в качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение;

- обычай возникает на определенном социальном базисе, и зачастую продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.

В более ранних исследованиях  природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права признавалась ключевой, где правовой обычай был следствием существования ранее простого обычая, т.е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, применяющихся  длительное время и вошедших в  привычку народа в виде обычая.

Профессор В.М. Хвостов отмечал, что «под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие долговременного применения ее на практике и привычке к ней народа».

М.Н. Капустин объясняет возникновение обычая известным образом действий, который входит постепенно в привычку и человек испытывает на себе притягательную силу того, что совершается перед ним, и образуют свой характер под впечатлением окружающей среды, повторяя то, что делают другие. Исходя из этого, обычное право и обязанность его применения диктуются лишь силой привычки народа, что значительно механизирует обычное право, лишая его ценностно-ориентированных качеств и свойств, а также превращая сознательно-волевое поведение людей в рамках требований обычного права из осознанного в бессознательное, просто привычное.

Научная основа понятия «обычай», условия его действия была заложена исследованиями представителей исторической школы права, выводившими возникновение  права из народного правосознания; авторами, согласно мнению которых, обычай явился основой древнейших законов  и кодексов; исследованиями отечественных цивилистов и историков права. Практически все они исходили из того тезиса, что обычаи, играющие в древности превалирующую роль в урегулировании общественных отношений, продолжают свое действие и в дальнейшем, являясь той основой, на которой складываются юридические отношения, нормативная система ранних обществ. Обозначая действия обычая, некоторые авторы уже выделяли его свойства: обязательность, религиозное значение, этничность и консервативность, что поддерживается и современными исследователями.

Основываясь на антропологическом  методе изучения общих закономерностей  развития человеческого общества, можно  выделить следующие этапы генезиса обычая:

- возникновение и формирование  коллективной общины. На этом  этапе наряду с процессом самоидентификации  человека возникают новые общественные  отношения, связанные с коллективными  интересами первобытного общества  – отношения власти и управления, табуитет, возникновение имущественных  отношений, регулирующихся обычно-правовыми  нормами;

- появление специализированного  судебного учреждения в форме  Совета старейшин, что вызвало  необходимость письменной фиксации  норм обычного права;

- обособление рода и  формирование родовых органов  власти, что явилось первичной  предпосылкой к классовому расслоению  общества и появлению таких  социальных норм, которые защищали  интересы правящей верхушки и  ознаменовали частичную трансформацию  норм обычного права в законе;

- появление государства  и его специальных органов,  что потребовало модернизации  всей системы управления обществом  и перехода на более прогрессивные  формы права. Местные обычаи,  как правило, сохранялись лишь  в том случае, если в силу  определенной перегруппировки они  получили географически более  широкую сферу применения и  если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться  с ними. Р.Н. Дусаев отмечал,  что, сами меняющиеся условия  жизни заставляли компиляторов  отбрасывать частности местного  значения, отходить от казуального  характера сочинений и приближаться  к универсализму правовых норм;

- утверждение современного  государства с развитой системой  органов власти и управления  и приоритетом позитивного права  над правовыми обычаями. Основанием  применения обычно-правовых норм  зачастую становится государственное  санкционирование. Тем не менее,  нормы правового обычая продолжали  выступать в качестве социального  регулятора, в тех социумах, где  сохранялся общинный уклад (соседская,  крестьянская, этническая и т.д.).

В результате санкционирования происходит своего рода систематизация обычаев, регулирующих определенные сферы  отношений.³

Д.Г. Грязнов, исследуя общие условия возникновения обычая и обычного права, указывает, что происхождение обычая «обусловлено существующей в обществе объективной потребностью в упорядочении каким-либо правилом той области общественных отношений, где в последующем будет применяться этот обычай». Именно обычай, объективно связанный  с социализацией человека, выступил в роли исходного начала появления правового обычая и обычного права в целом. «Обычай, необходимый момент для возникновения права и его обязательной силы. Только вследствие долгого и продолжительного соблюдения приложения известного правила, однообразно повторяющегося действия, может возникнуть право. Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конституционных элемента обычного права».

Отвечая на вопрос, какой  обычай следует считать правовым, М.Г. Муромцев определяет: «считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известно этнической общностью, племенем, кастой т.д.»

К основным способам государственного санкционирования обычаев, прямым и  опосредованным, можно отнести:

- законодательное;

-    правоприменительное;

-    ведомственное;

-    договорное;